การบรรยาย

การร่างกฎหมาย*

                       

 

นายอัชพร จารุจินดา

กรรมการร่างกฎหมายประจำ

 

บทที่ ๑

แนวความคิดเกี่ยวกับการร่างกฎหมาย

 

- สภาพสังคมเป็นที่รวมของกลุ่มบุคคล ซึ่งมีพื้นฐานเท่าเทียมกัน แต่เมื่อรวมกันเป็นหมู่มาก ต้องมีการสละสิทธิเสรีภาพบางอย่าง เพื่อประโยชน์ของส่วนรวมหรือให้เกิดความเรียบร้อย โดยสร้างเป็นกฎเกณฑ์ที่ทุกคนในสังคมต้องยอมรับ

- กฎเกณฑ์อาจเป็น

- ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคล                   - กฎหมายแพ่ง

- การรักษาความสงบเรียบร้อย                 - กฎหมายอาญา

- การให้อำนาจรัฐบริหารประเทศ             - กฎหมายปกครอง

- กฎเกณฑ์ต่าง ๆ มีการพัฒนาไปตามสภาพสังคม

เช่น ซื้อขาย                                         - กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค

สัญญา                                          - สัญญาไม่เป็นธรรม

การค้าขาย                                    - กฎหมายทุ่มตลาด/ผูกขาด/การ

ประกอบอาชีพที่มีผลกระทบสังคม

- กฎหมาย :  จึงเป็นเรื่องการก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงของสังคมและเป็นเรื่องผูกพันอยู่กับสังคม

- การร่างกฎหมาย :  การสร้างกลไกทางกฎหมายซึ่งต้องเข้าใจในศาสตร์สาขาที่เกี่ยวข้อง เพื่อแปลงมาสู่กฎหมายที่ใช้บังคับได้ตามเจตนารมณ์ มิใช่การใช้ภาษาไทย

- ความสำคัญ :                วางกลไกการบริหารประเทศ

- บทบาทของนักร่างกฎหมาย  ซึ่งต้องประกอบด้วย

๑. การสามารถทราบปัญหาของสังคมเป็นอย่างดีว่าปัญหาพื้นฐานเกิดขึ้นจากสิ่งใด มีสาเหตุอย่างไร เกี่ยวข้องกับเรื่องใดบ้าง และแนวทางแก้ไขปัญหานั้นจะกระทำอย่างไร

๒. ต้องมีวิสัยทัศน์สามารถเล็งเห็นปัญหาและการเปลี่ยนแปลงของสังคม ทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ

๓. ต้องรู้กระบวนการออกกฎหมายของประเทศ ลักษณะกฎหมายที่เหมาะสมจะนำมาใช้เป็นรูปแบบเพื่อแก้ไขปัญหานั้น

๔. ต้องรู้กฎหมายทุกลักษณะที่เกี่ยวข้องกับปัญหาที่เกิดขึ้นว่าจะมีกฎหมายใดนำมาใช้บังคับได้ หรือจะทำให้กฎหมายมีความสมบูรณ์ขึ้นได้อย่างไร

๕. ต้องรู้จักออกแบบกลไกที่จะนำมาใช้แก้ไขปัญหา ทั้งในแง่การกำหนดหลักเกณฑ์การปฏิบัติ และการจัดองค์กรบังคับการตามกฎหมาย

๖. ต้องรู้จักนำกลไกต่าง ๆ มาเขียนเป็นกฎหมายที่จะทำให้ผู้ใช้กฎหมายเข้าใจได้ง่ายมีการปฏิบัติถูกต้องตามวัตถุประสงค์ในการตรากฎหมาย

สรุป - การร่างกฎหมายเป็นหัวใจในการบริหารประเทศให้เกิดขึ้น

- รัฐจะบริหารประเทศได้มีประสิทธิภาพ ก็ต้องอาศัยกลไกของกฎหมายผลักดันให้เกิดขึ้น

 

ยกตัวอย่าง                                               นโยบาย

พรฎ.บริหารกิจการ

- แผนบริหารราชการ                                แปลงนโยบายมาเป็นปฏิบัติ

- แผนปฏิบัติการ

- แผนกฎหมาย (ต.ย.แผนพัฒนาเศรษฐกิจ)  การออกกฎเกณฑ์เพื่อบังคับให้เป็นไปตามนั้น

- แผนงบประมาณ

 

 

บทที่ ๒

ลักษณะกฎหมายและกระบวนการตรากฎหมาย

 

- แบ่งได้หลายรูปแบบ

- แบ่งตามองค์กรผู้มีอำนาจตรากฎหมาย               - ในแง่การร่างกฎหมาย

 

๑. กฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ

- พระราชบัญญัติ

- ลักษณะกฎหมาย                                  - บังคับใช้ทั้งหมดทุกคน

ข้อจำกัด                                                - กระทบสิทธิเสรีภาพได้   

๑. ขัดรัฐธรรมนูญไม่ได้                           - มีบทลงโทษผู้ฝ่าฝืน         

๒. ต้องสอดคล้องกับกฎหมายอื่น ๆ         - การรับรองฐานะตามกฎหมาย

                                                            - วางระเบียบการบริหารราชการ

                                                            - กระบวนการตรากฎหมาย

ผู้เสนอ

๑. ครม.

๒. สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร เมื่อพรรคเห็นชอบและมีผู้รับรอง ๒๐ คน

๓. ผู้มีสิทธิเลือกตั้งไม่น้อยกว่า ๕ หมื่นคนร้องขอ

กระบวนการ    

- โดยปกติกระทรวง จัดทำ               เสนอครม.                     คณะฯกลั่นกรอง

        ครม                     ส่งสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา                 ส่งครม.  ส่งคณะกรรมการประสานงานสภาผู้แทนราษฎร             ส่งสภา

- สภาผู้แทนราษฎร

- วาระที่หนึ่ง      รมต.แถลง อภิปรายลงมติ

- วาระที่สอง       ตั้งกรรมาธิการรายมาตราแปรญัตติ

                        - สามัญ

                        - วิสามัญ

รายงานสรุปเสนอสภา สภาพิจารณารายมาตรา (พูดได้เฉพาะที่แก้ไข)

                                                                                    - คนอื่น

                                                                                    - คนสงวนคำแปรญัตติ

- วาระที่สาม       เห็นชอบ

- วุฒิสภา

ต.ย.    พิจารณา ๓ วาระ เหมือนกัน

- คุ้มครองสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์                  ผลการพิจารณา

- สภาตำบล                                            ๑. เห็นชอบ

๒. ไม่เห็นชอบ   ให้ยับยั้งส่งร่างคืนสภาผู้แทน

๓. แก้ไขเพิ่มเติม

- ส่งสภาผู้แทนราษฎรพิจารณา ถ้าเห็นชอบ นำขึ้นทูลเกล้าถ้าไม่เห็นชอบตั้งกรรมาธิการร่วมส่งสภาทั้ง ๒ ถ้าสภาใดไม่เห็นชอบให้ยับยั้ง

การยับยั้ง :  สภาผู้แทนจะยกขึ้นพิจารณาใหม่เมื่อพ้น ๑๘๐ วัน : ถ้ายืนยันร่างเดิมก็เป็นอันใช้ได้

- นายกนำขึ้นทูลเกล้าฯเพื่อทรงลงพระปรมาภิไธย ประกาศในราชกิจจานุเบกษา

 

๒. กฎหมายของฝ่ายบริหาร

- เป็นที่เข้าใจทั่วไปตรงกันว่าการนิติบัญญัติเป็นเรื่องของรัฐสภา แต่ในทางความเป็นจริงรัฐบาลในฐานะผู้ใช้อำนาจบริหารก็จำเป็นต้องมีอำนาจตรากฎหมายอยู่ด้วย ซึ่งมีการรับรองในรัฐธรรมนูญ ได้แก่

- พระราชกำหนด

- พระราชกฤษฎีกา

- พระราชบัญญัติให้อำนาจไว้

 

- ระดับ พรบ.

- พระราชกำหนด (ม.๒๑๘, ม. ๒๑๙ และม. ๒๒๐)

- ลักษณะกฎหมาย                      - เท่ากับพระราชบัญญัติ

- เงื่อนไข                                   - มีเหตุที่กำหนด

๑. กระทบมั่นคงเศรษฐกิจ+จำเป็นเร่งด่วน

๒. ภาษีอากร + ลับ + ด่วน

- กระบวนการ

- รัฐออกใช้บังคับทันที

- เมื่อมีการประชุมสภาต้องเสนอในโอกาสแรก                         อาจเสนอ

- ถ้าสภาอนุมัติ -  ใช้ได้ -  ประกาศการอนุมัติ                          ศาลรัฐธรรมนูญ

- ถ้าสภาไม่อนุมัติ  - ตกไป – ไม่กระทบที่ผ่านมา                      วินิจฉัย

- ถ้าเป็นกฎหมายภาษีอากรเสนอภายใน ๓ วัน

กฎหมายลำดับรองของฝ่ายบริหาร                     ก.ม.ไม่อาจเขียนทุกเรื่องได้

เหตุผล

๑. หลักการแบ่งแยกอำนาจหน้าที่ด้านนิติบัญญัติกับบริหาร  มิฉะนั้นสภาจะก้าวเข้าไปบริหารในรายละเอียด ซึ่งควรเป็นเรื่องที่ฝ่ายบริหารต้องรับผิดชอบ สภาจะเป็นผู้ตรวจสอบ

๒. ปัญหาทางเทคนิค :  ยา / อาหาร / อาคาร การกำหนดรายละเอียดที่ต้องใช้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน

๓. ความยืดหยุ่นของก.ม.            - ก.ม.แข็งไม่อาจผันแปรตามสภาพสังคม

- กม.จึงต้องกว้าง แต่หากปล่อยให้พัฒนา

โดยใช้การตีความอย่างเดียว อาจไกลเกินไป

การมอบออกกฎ จึงแน่นอน

๔. การแก้ไขปัญหารีบด่วน :         - ภาษี (การคลัง)

 

ข้อจำกัดการออกกฎหมายลำดับรอง

๑. ฝ่ายบริหารจะมีอำนาจตรากฎหมายลำดับรองได้ เมื่อกฎหมายแม่บทให้อำนาจชัดแจ้งหรือโดยปริยาย

- กฎหมายแม่บทอาจเป็นรัฐธรรมนูญหรือพระราชบัญญัติก็ได้

- เนื้อหาสาระ ต้องอยู่ในขอบเขตที่กฎหมายแม่บทกำหนด

- วิธีการออกและวิธีใช้บังคับต้องเป็นไปตามวิธีการที่กำหนดในกฎหมายแม่บท (เช่น ต้องผ่านกรรมการ)

๒. กฎหมายลำดับรองจะมีบทกำหนดโทษโดยตนเองไม่ได้

- ผู้ฝ่าฝืนต้องถูกลงโทษตามกฎหมายแม่บท

๓. กฎหมายลำดับรองจะบัญญัติมอบอำนาจให้ฝ่ายบริหารไปออกกฎต่อไปไม่ได้ (sub-delegate) เว้นแต่มอบให้ในเรื่องวิธีปฏิบัติ

นอกนั้นอาจมีเกณฑ์เฉพาะใน ก.ม. แต่ละฉบับ

 

ประเภทและการออกกฎลำดับรอง

๑. พระราชกฤษฎีกา

- ลักษณะกฎหมาย          :  - พรฎ.ที่เป็นอิสระ - อำนาจตามรัฐธรรมนูญ

- พรฎ.ออกตามแม่บท – พรบ.บัญญัติให้ตราพรฎ.ในเรื่องใดเรื่องหนึ่ง

- เป็นเรื่องสำคัญเสนอประมุข เช่น การใช้กฎหมาย/เวลา / สถานที่

- กระบวนการ

 

-  กระทรวง  ครม.  สคก. ครม. ทูลเกล้าฯ ประกาศ

๒. กฎกระทรวง 

-  ลักษณะกฎหมาย                                 - เดิมกฎเสนาบดี

- เป็นการกำหนดรายละเอียด

มีผลทั่วไป

- รมต.ออกเองไม่ได้ต้องผ่าน ครม.

- กระบวนการ

กระทรวง  ครม. สคก. ครม. ประกาศ

๓. ประกาศกระทรวง/ระเบียบ

-  ลักษณะกฎหมาย         :  เรื่องรายละเอียดเฉพาะกระทรวง

- กระบวนการ

กระทรวงประกาศเว้นแต่มีผลบังคับทั่วไปเข้าครม

๔. กฎหมายลูกบทอื่น

- ข้อบังคับ / กฎ ก.พ.

- ข้อกำหนด

มติครม.ที่ออกเป็นระเบียบตามกฎหมายบริหารราชการแผ่นดิน

๕. ข้อบัญญัติท้องถิ่น

- ลักษณะกฎหมาย          - ข้อบัญญัติโดยใช้อำนาจเอกเทศ : ออกตามกฎหมาย

จัดตั้ง

มีโทษได้                                       - ข้อบัญญัติตามกฎหมายเฉพาะ   :  สาธารณสุข / อาคาร

ในตัวเอง                                       - ข้อสังเกต : กระจายอำนาจ

สรุป  การรู้ประเภทกฎหมายทำให้เลือกใช้ให้เหมาะสมกับสภาพ สามารถกำหนดตัวผู้รับผิดชอบตามลำดับชั้น

 

 

 

บทที่ ๓

การตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมาย

 

บทตรวจสอบ ๑๐ ประการ

- ไม่ให้กฎหมายมีมากเกินความจำเป็น

- ดูว่าเมื่อไรจะต้องตรากฎหมาย

- ผู้เสนอกฎหมายต้องตรวจสอบให้ได้

 

บทตรวจสอบ (Checklist) ๑๐ ประการ

 

คำถามที่ทุกฝ่ายพึงต้องตอบในการเสนอแนะและพิจารณากฎหมาย

๑. วัตถุประสงค์และเป้าหมายของภารกิจ

๑.๑ วัตถุประสงค์และเป้าหมายของภารกิจนั้นคืออะไร

๑.๒ มีความจำเป็นต้องทำภารกิจนั้นเพียงใด

๑.๓ เพื่อแก้ไขปัญหาหรือข้อบกพร่องใด

๑.๔ มาตรการที่จะบรรลุวัตถุประสงค์ของภารกิจคืออะไร

๑.๕ มีทางเลือกอื่นที่จะสามารถบรรลุวัตถุประสงค์เดียวกันหรือไม่

๑.๖ ภารกิจนั้นจะแก้ไขปัญหาหรือข้อบกพร่องนั้นได้เพียงใด

๒. ใครควรเป็นผู้ทำภารกิจ

๒.๑ รัฐควรทำเองหรือควรให้ภาคเอกชนเป็นผู้ทำ ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงการคุ้มครองประชาชน ประสิทธิภาพ ต้นทุนและความคล่องตัว

๒.๒ ถ้ารัฐควรทำ รัฐบาลควรเป็นผู้ทำหรือควรให้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นผู้ทำ

๓. ความจำเป็นในการตรากฎหมาย

๓.๑ ในการทำภารกิจนั้นจำเป็นต้องมีกฎหมายออกมาบังคับหรือไม่ ถ้าไม่ตรากฎหมายจะก่อให้เกิดอุปสรรคต่อการปฏิบัติภารกิจอย่างไร

๓.๒ ถ้าจำเป็นต้องมีกฎหมาย กฎหมายนั้นควรเป็นกฎหมายระดับชาติหรือกฎหมายระดับท้องถิ่น

๓.๓ ถ้าควรเป็นกฎหมายระดับชาติจำเป็นต้องใช้บังคับพร้อมกันทุกท้องที่ทั่วราชอาณาจักรหรือควรทยอยใช้เป็นท้องที่ท้องที่ไปหรือเพียงบางท้องที่เท่าที่ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและจะกำหนดอายุของกฎหมายไว้ด้วยได้หรือไม่

๓.๔ กฎหมายที่จะตราขึ้นควรใช้ระบบควบคุม ระบบกำกับหรือระบบส่งเสริม

๓.๕ สภาพบังคับของกฎหมายควรกำหนดเป็นโทษทางอาญาหรือมาตรการบังคับทางปกครอง

๔. ความซ้ำซ้อนของกฎหมาย

๔.๑ ในเรื่องเดียวกันหรือทำนองเดียวกันนี้มีกฎหมายอื่นบัญญัติไว้แล้วหรือไม่ หากมี จะสมควรแก้ไขปรับปรุงกฎหมายดังกล่าวให้ครอบคลุมถึงภารกิจที่จะทำหรือสมควรมีกฎหมายขึ้นใหม่

๔.๒ ถ้าสมควรมีกฎหมายขึ้นใหม่จะดำเนินการอย่างไรกับกฎหมายที่มีอยู่แล้ว สมควรยกเลิกปรับปรุง หรือแก้ไขกฎหมายดังกล่าวให้สอดคล้องกันเพียงใดหรือไม่

๕. ภาระต่อบุคคลและความคุ้มค่า

๕.๑ กฎหมายที่จะตราขึ้นได้สร้างภาระหน้าที่ใดให้เกิดขึ้นแก่บุคคลบ้าง

๕.๒ สิทธิและเสรีภาพของบุคคลในเรื่องใดบ้างที่ต้องถูกจำกัด

๕.๓ การจำกัดนั้นได้จำกัดเท่าที่จำเป็นหรือไม่

๕.๔ ประชาชนและสังคมส่วนรวมจะได้ประโยชน์อะไรบ้าง

๕.๕ บทบัญญัติในกฎหมายนั้นอยู่ในวิสัยที่จะปฏิบัติได้โดยไม่เกิดความยุ่งยากหรือภาระหน้าที่เกินสมควรหรือไม่

๕.๖ เมื่อคำนึงถึงงบประมาณที่ต้องใช้ ภาระหน้าที่ที่จะเกิดขึ้นกับประชาชนและการที่ประชาชนจะต้องถูกจำกัดสิทธิเสรีภาพเทียบกับประโยชน์ที่จะได้รับแล้วจะคุ้มค่า หรือไม่

๖. ความพร้อมของรัฐ

๖.๑ รัฐมีความพร้อมในด้านกำลังคน กำลังเงิน ความรู้ ที่จะบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพหรือไม่

๖.๒ มีวิธีการอย่างไรที่จะทำให้ผู้ที่จะต้องถูกกฎหมายบังคับมีความเข้าใจ มีความพร้อมและปฏิบัติตามกฎหมายอย่างยินยอมพร้อมใจ

๗. หน่วยงานที่รับผิดชอบ

๗.๑ มีหน่วยงานอื่นใดที่ปฏิบัติภารกิจซ้ำซ้อนหรือใกล้เคียงกันหรือไม่ ถ้ามี สมควรยุบหน่วยงานนั้นหรือควรปรับเปลี่ยนอย่างไรหรือไม่

๘. วิธีการทำงานและการตรวจสอบ

๘.๑ ในการกำหนดวิธีการทำงานได้กำหนดให้สอดคล้องกับหลักการบริหารกิจการบ้านเมืองที่ดีหรือไม่

๘.๒ มีระบบการตรวจสอบและคานอำนาจ และกระบวนการที่ทำให้เกิดความรวดเร็ว ไม่ซ้ำซ้อน และมีประสิทธิภาพอย่างไรบ้าง

๙. อำนาจในการตราอนุบัญญัติ

๙.๑ ได้กำหนดกรอบหรือมาตรการป้องกันมิให้มีการตราอนุบัญญัติที่เป็นการขยายอำนาจเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือเพิ่มภาระแก่บุคคลเกินสมควรไว้เพียงใดหรือไม่

๑๐. การรับฟังความคิดเห็น

๑๐.๑ ในการยกร่างกฎหมายได้เปิดโอกาสให้ผู้เกี่ยวข้องทุกฝ่ายแสดงความคิดเห็นแล้วหรือไม่

๑๐.๒ ข้อคัดค้านของผู้เกี่ยวข้องมีประการใด

บทที่ ๔

เทคนิคการยกร่างกฎหมาย

 

๑. หลักทั่วไป

จะเริ่มยกร่างกฎหมายอย่างไร

 

ขั้นตอนที่ ๑      การทำความเข้าใจ

เป็นการศึกษาสภาพปัญหา โดยทำความเข้าใจนโยบายเพื่อเป็นข้อมูลเบื้องต้น
ซึ่งต้องประกอบด้วย

๑. ต้องทราบความเป็นมาของเรื่องเพียงพอที่ผู้ร่างจะมองเห็นภาพโดยรวมของสภาพปัญหาทั้งข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย

๒. ผู้กำหนดนโยบายต้องสามารถแจ้งวัตถุประสงค์หลักในการมีกฎหมายให้ชัดเจน โดยผู้ร่างต้องเข้าใจโดยปราศจากข้อสงสัยในวัตถุประสงค์นั้น

๓. วิธีการที่จะนำไปสู่วัตถุประสงค์หลักต้องมีการกำหนดชัดเจน

 

วิธีการ ต้องมีการหารือร่วมกับผู้กำหนดนโยบายให้ได้คำตอบที่ผู้ร่างสร้างภาพได้ เช่น หมอรักษาคนไข้ ต้องรู้ว่าเจ็บป่วยอาการอย่างไร / สถาปนิกสร้างบ้าน เช่น ให้ออกกฎหมายปรามหวยเถื่อน ต้องรู้เรื่องหวยเถื่อน /ไม่รู้ว่าโกงภาษีอย่างไร จะเขียนกฎหมายได้อย่างไร / กฎหมายสมยอมเสนอราคาต้องรู้ว่าการฮั้วกันทำอย่างไร เช่น ข้าราชการครูพลศึกษา : จะเอายังไง

- เป็นขั้นตอนสำคัญมากถ้าเข้าใจผิดก็ยกร่างผิดไป

 

ขั้นตอนที่ ๒     การวิเคราะห์กลไกของกฎหมาย

เหมือนเขียนหนังสือ/              - เป็นการนำนโยบายมาศึกษาวิเคราะห์ เพื่อกำหนดกลไกของกฎหมาย

รายงาน                โดยการทำหัวข้อของกฎหมายว่ามีกี่หัวข้อที่จำเป็นต้องมีในกฎหมาย เพื่อให้

เค้าโครงนำมาจาก     บรรลุวัตถุประสงค์ และวิเคราะห์แต่ละหัวข้อมีปัญหาข้อกฎหมายหรือข้อขัดข้อง

นโยบาย+ข้อกม.      ในการใช้กฎหมายอย่างไร

- เครื่องมือในการช่วยกำหนดกลไกของกฎหมาย

๑ เข้าใจในระบบกฎหมายของไทยที่ใช้บังคับในปัจจุบันและในอดีต

- กระบวนการตรา ก.ม.

- ลักษณะ ก.ม. หรือศักดิ์ของ ก.ม. (ลำดับรองข้อจำกัด)

- รู้เนื้อหาของกฎหมายทุกฉบับ

- รู้กลไกแต่ละก.ม.

- ไม่ขัดแย้ง

๒. เข้าใจระบบการบริหารงาน

- ก.ม.จะบังคับให้สำเร็จได้ไม่ใช้โทษอย่างเดียว แต่ต้องมีองค์กรบังคับใช้ที่เหมาะสม

- รู้ว่ากรณีใดควรเป็นอำนาจ รมต. / ปลัดกระทรวง / อธิบดี หรือควรเป็นคณะกรรมการ

- ควรทำโดยเจ้าหน้าที่หรือเอกชน / การออกแบบองค์กร

๓. เข้าใจเรื่องเทคนิคของเรื่องที่จะตรากฎหมาย เช่น ทำ ก.ม. ตลาดหลักทรัพย์

๔. ต้องทราบสภาพปัญหากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับเรื่องนั้น

- เพื่อหลีกเลี่ยงหรืออุดช่องว่างปัญหาที่เคยเกิดขึ้นแล้ว เช่น ต.ย.  ก.ม.ชื่อสกุลหญิงมีสามี

- ศาลรัฐธรรมนูญ :  บังคับไม่ได้

๕. การเปรียบเทียบกฎหมายต่างประเทศ

- รวดเร็ว เพราะแก้ปัญหาแล้ว  ดูว่าคิดอะไร  ระวังให้ดูข้อวิเคราะห์สภาพการใช้กฎหมาย

- อย่าลอกเลียนตรง ต้องปรับกับของไทย

- หน้าที่พิเศษของนักร่างกฎหมาย  :  (หน้าที่อันตราย)

- แม้ว่าปกตินโยบายถูกหรือผิดไม่ใช่หน้าที่นักร่างกฎหมายก็ตาม (เช่น กำหนดพื้นที่ป่าสงวน นักร่างกฎหมายไม่มีหน้าที่บอกว่าพื้นที่นี้ไม่เอา)

- แต่ในท้ายที่สุด นักร่างกฎหมายก็ไม่สามารถล้างมือให้สะอาดได้ เพราะนักร่างกฎหมายต้องรับผิดชอบต่อสังคมในกฎหมายที่ทำขึ้น :  การปรับนโยบายเป็นกฎหมายต้องดูกรอบความเหมาะสมที่มีผลกระทบด้วย

- ที่ว่าอันตรายคือต้องโต้แย้งผู้กำหนดนโยบาย + ตอบสังคม

- ตัวอย่างเช่น เรื่องที่เป็นหน้าที่พิเศษของนักร่างกฎหมายต้องดูในร่างกฎหมายที่มีบทบัญญัติ

* โดยปกติสิทธิรัฐธรรมนูญ       ๑. กระทบสิทธิของบุคคล                        - เกินสมควรกว่าเหตุ

มีข้อยกเว้นให้ออกกฎหมายได้     ๒. กระทบสิทธิในทรัพย์สินส่วนบุคคล        - หรือมีการเยียวยาแล้ว

แต่ต้องดูเป็นพิเศษ                ๓. การใช้กฎหมายย้อนหลัง

๔. กระทบต่อชุมชนหรือสาธารณประโยชน์

๕. กระทบสิทธิของดินแดน

ต.ย.                               ๖. กระทบสิ่งที่ขัดต่อการเป็นประชาธิปไตย (มากกว่ารัฐธรรมนูญ)

กม.โรงรับจำนำแก้อัตราดอกเบี้ย  ๗. กระทบการประกอบอาชีพเกินสมควร

อันอยู่ไม่ได้หรือเฉพาะรายเก่า     ๘. กระทบต่อหน้าที่ของหน่วยงานอื่นของรัฐ

- นักร่างกฎหมายต้องระวัง เพราะอาจเป็นคนเยียวยาสังคมให้ได้รับความเป็นธรรม หรือ ผลักคนในสังคมให้ตกอยู่ในความทุกข์ ก็ได้

 

 

 

ขั้นตอนที่ ๓     การเขียนกฎหมาย

เป็นขั้นตอนการยกร่างเป็นกฎหมาย ซึ่งต้องใช้กระบวนการในการคิดและเขียนเป็นข้อความให้ตรงความมุ่งหมาย โดยต้องผ่านการปรึกษาหารือร่วมกันหลาย ๆ คน และอาจร่างหลาย ๆ ครั้ง จนกว่าจะครบถ้วน ซึ่งมีข้อพิจารณาดังนี้

๑. การยกร่างกฎหมายใหม่

- ต้องมีเนื้อหาครบถ้วนจบกระบวนการในฉบับเดียวทั้งกรณี ผู้บริหารกฎหมาย / ผู้ปฏิบัติตามกฎหมาย / วิธีปฏิบัติตามกฎหมาย / การควบคุมหรือบังคับใช้กฎหมาย

๒. การยกร่างกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติม

- กฎหมายแก้ไขเพิ่มเติมเป็นการยกเลิกข้อความเดิมและนำข้อความใหม่เข้าไปแทนที่  : ต้องดูว่าไปกันได้กับกฎหมายเดิมหรือไม่  และสอดคล้องเรื่องระยะเวลาการใช้กฎหมายด้วย ตัวอย่างเช่น  กฎหมายข้าราชการตุลาการ (ในพระราชบัญญัตินี้)

- กฎหมายที่แก้ไขใหม่ ถ้าต่อมาถูกยกเลิก กฎหมายเก่าไม่กลับคืนมา (ถ้าจะเอาหลักการเดิมก็ต้องเขียนใหม่)

- กฎหมายที่แก้ไขอาจแยกเป็นบทต่างหากก็ได้

 

ขั้นตอนที่ ๔     การตรวจสอบ

- ร่างเสร็จแล้ว ทิ้งไว้แล้วตรวจสอบขั้นสุดท้ายก่อนเสนอร่าง

- การตรวจนอกจากตรวจภาพรวมของกฎหมายทั้งฉบับแล้วควรตรวจในเรื่องดังนี้ด้วย

๑. การใช้ถ้อยคำ / การใช้วรรคตอน

๒. ผลกระทบกับกฎหมายอื่น  (อาจมีกฎหมายใหม่อีก)

๓. การอ้างอิงตัวบทกฎหมายภายในร่าง

๔. การกำหนดคำนิยาม / คำที่มีความหมายเฉพาะ (ผู้ขออนุญาต)

๕. บทกำหนดโทษ

๖. การแบ่งหมวดหมู่

๗. การใช้ตัวเลข

- แน่ใจแล้วก็เสนอกฎหมายต่อไปได้

 

๒. การใช้ถ้อยคำหรือข้อความในกฎหมาย

 

๑. ถ้อยคำที่ใช้ในร่างกฎหมายต้องสั้น กระทัดรัดและง่าย ถ้อยคำที่เป็นโวหารเป็นเพียงพลความที่ทำลายคุณค่าของภาษากฎหมาย

๒. ไม่ควรบัญญัติเหตุผลรายละเอียดไว้ในกฎหมายเพื่ออธิบายความ เพราะเหตุผลจะเกิดช่องแห่งการโต้แย้งขึ้นได้ และแคบ

- ภาษากฎหมายคือกำหนดกฎเกณฑ์ว่าผู้ใดต้องปฏิบัติอย่างไร หรือมีการปฏิบัติอย่างไรจะมีผลเป็นอย่างไร 

- ไม่พรรณนา  (เมื่อมีเหตุอย่างนั้นมีผลอย่างไร ให้ทำอย่างไร)

๓. ศัพท์ที่เลือกใช้ควรเป็นศัพท์ที่มีความหมายที่แน่นอนที่สุดเท่าที่จะทำได้และมิใช่เป็นเพียงคำที่มีความหมายใกล้เคียง เพื่อมิให้เกิดข้อถกเถียง

- การตีความเป็นสิ่งจำเป็นเพื่อนำข้อกฎหมายไปปรับกับข้อเท็จจริงแต่มิใช่ตีความว่าถ้อยคำนี้แปลว่าอะไร

๔. ถ้อยคำที่ใช้ในกฎหมายต้องมีความหมายทุกถ้อยคำ และสามารถอธิบายได้ว่าเหตุใดจึงเขียน ตัวอย่างเช่น  อ.ก.พ.นี้ไม่จำเป็น (แต่มิใช่ตัดสั้นจนไม่รู้ : ที่นี่ขายปลาสด)

๕. ไม่ควรบัญญัติยอกย้อนหรือซับซ้อนเกินสมควร เพราะกฎหมายใช้กับคนทั่วไป / ความรู้สามัญ / เป็นปัญหาการใช้บังคับกฎหมาย เช่น กฎหมายภาษี

๖. ไม่ควรบัญญัติหลักการใหญ่ปะปนกับข้อยกเว้น ข้อจำกัด หรือเงื่อนไขต่าง ๆ

๗. ในเรื่องเดียวกันพึงใช้หรือพิจารณาข้อความที่เคยมีการใช้ในกฎหมายที่มีมาแล้ว    ประโยชน์          - ประหยัดเวลา

- ช่วยให้เกิดความคิดในการร่างกฎหมาย

- ข้อกฎหมายเป็นอย่างเดียวกัน

๘. ไม่ควรบัญญัติถ้อยคำซ้ำซ้อน – ให้ใช้การอ้างอิงกฎหมาย เช่น

- กม.ที่มีอยู่แล้ว         - ระวัง               ๑. การอ้างอิงบทลงโทษ

- อนุโลม                                           ๒. การเปลี่ยนแปลงกฎหมาย/ข้อความเดิม

๙. รู้หลักการตีความกฎหมาย

- การใช้ถ้อยคำที่มีความหมายเฉพาะ

- อย่างหนึ่งอย่างใด / อื่น ๆ

- อำนาจหน้าที่

สรุป  อย่ามั่นใจว่าเก่งที่สุด / เชี่ยวชาญที่สุด ต้องใจกว้างยอมรับฟังคำวิจารณ์
คนอื่น อ่านไม่รู้เรื่อง ต้องกลับมาทบทวน

 

๓. โครงสร้างของกฎหมาย

 

กฎหมายมีรูปแบบมาตรฐานเป็นสิ่งที่จำเป็นต้องมีในเนื้อหาของกฎหมาย ซึ่งแยกเป็นแต่ละลักษณะกฎหมายได้ดังนี้

๑. พระราชบัญญัติ ประกอบด้วย

๑. หลักการและเหตุผล

หลักการ - เป็นการกำหนดกรอบที่แสดงถึงวัตถุประสงค์

เหตุผล  - เป็นการแสดงรายละเอียดความจำเป็นและขอบเขตของกฎหมายนี้

๒. ชื่อของกฎหมาย

- สั้น ตรง เนื้อหา

- กฎหมายใหม่

-  กฎหมายยกเลิก ฉบับที่ .. พ.ศ. ….

๓. คำปรารภ การอ้างมาตรา ๒๙ รัฐธรรมนูญ

๔. วันใช้บังคับ

- วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา / วันประกาศ /เมื่อพ้น ๑๒๐ วัน

- มีเงื่อนไข – บทมาตราใช้บังคับเมื่อ / จะใช้ให้ตรา พรฎ.

๕. บทยกเลิกกฎหมายเดิม – ไม่ควรใช้บทกวาด

“บทกฎหมายใดขัดหรือแย้ง …”

๖. บทนิยาม

- คำยาว เขียนให้สะดวกอ้างถึง

- ให้มีความหมายกำหนดขึ้นใช้เฉพาะในกฎหมายนี้ (รัฐวิสาหกิจ)

- ให้ทำสารบัญมีความหมายพิเศษไม่ว่าในทางขยายความหรือทำให้แคบลง

๗. เนื้อหาสาระของกฎหมาย – เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายแต่ละฉบับ

ตัวอย่าง        ๑. คณะกรรมการ

๒. ระบบอนุญาต

๘. บทบังคับตามกฎหมาย  มีหลากหลายมิใช่โทษอาญา

 

วัตถุประสงค์

๑. จูงใจให้คนปฏิบัติตามกฎหมาย

๒. ป้องกันมิให้เกิดผลร้าย

๓. เยียวยาความเสียหาย

 

มาตรการ

๑. มาตรการทางอาญา -  แยกออกจากสังคม

๒. มาตรการทางแพ่ง  - บังคับเอกชน

- บังคับค่าเสียหาย / การชดใช้

- การส่งมอบ

- การให้กระทำหรือไม่กระทำ

- การไม่รับรู้ผลทางกฎหมาย / จำกัดสิทธิ

๓. มาตรการทางปกครอง

- การอนุญาต

- การออกคำสั่ง

- จนท.บังคับ

๔. มาตรการจูงใจ

- ส่งเสริม

- ยกเว้นภาษี

ในกฎหมายหนึ่งอาจใช้หลายมาตรการควบคู่กันไป เพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์การใช้บังคับกฎหมาย

๙. บทเฉพาะกาล

- การปฏิบัติตามกฎหมายใหม่

- การรับรองเรื่องเดิมก่อนกฎหมาย

๑๐. ผู้รักษาการตามกฎหมาย

ความหมาย

- เป็นผู้รับผิดชอบในการนำกฎหมายไปใช้บังคับ /ดูแลกฎหมาย /เสนอแก้ไขกฎหมาย

- เป็นผู้กำหนดรายละเอียดในการปฏิบัติตามกฎหมาย

- เป็นผู้รับผิดชอบต่อสภา

๒. พระราชกำหนด

- เหมือนพระราชบัญญัติ

- สำคัญที่เหตุผล  ในบันทึกหลักการและเหตุผล

๓. พระราชกฤษฎีกา

- บันทึกหลักการและเหตุผล

- ชื่อเฉพาะตามบทที่อาศัยอำนาจ เช่น พรฎ.การบริหารกิจการ

- คำปรารภ อ้างบทอาศัยอำนาจ

๔. กฎกระทรวง

- กำหนดรัฐมนตรีผู้ออก                     - วันใช้บังคับไม่ต้อง : เพราะพรบ.ให้ประกาศ

- บทอาศัยอำนาจ                                  ในราชกิจจาฯ เว้นแต่จะต้องการวันเฉพาะ

๕. ระเบียบ / ข้อบังคับ / ประกาศ

 

กำหนดรายละเอียดตามกรอบของกฎหมายแม่บท อย่าไปสร้างภาระขึ้นใหม่นอกเขตกฎหมาย ต.ย. พรบ.ลดอัตราภาษี - งดเลยไม่ได้