ก. บทบัญญัติของกฎหมาย

 

ตัวบทกฎหมายที่บัญญัติถึงการห้ามการเป็นผู้มีส่วนได้เสีย พบได้ใน ๔ ลักษณะ ดังนี้

(๑) กฎหมายเกี่ยวกับการจัดตั้งรัฐวิสาหกิจหรือองค์กรอื่น

(๒) กฎหมายเกี่ยวกับการจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น

(๓) กฎหมายเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามการทุจริต

(๔) รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย

 

กฎหมายเกี่ยวกับการจัดตั้งรัฐวิสาหกิจหรือองค์กรอื่นนั้น ได้บัญญัติไว้เป็นลักษณะต้องห้ามการดำรงตำแหน่งต่างๆ ได้แก่ ประธานกรรมการ กรรมการ กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิ และเลขาธิการหรือผู้อำนวยการ โดยกฎหมายแต่ละฉบับใช้ถ้อยคำแตกต่างกันไป ตามตัวอย่างดังต่อไปนี้

 

- จะต้อง “ไม่มีส่วนได้เสียในกิจการที่กระทำกับ กกท. ทั้งนี้ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อม” (มาตรา ๒๒ (๑) แห่งพระราชบัญญัติการกีฬาแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๘)

 

- กฎหมายบางฉบับอาจขยายความออกไปเป็นข้อยกเว้นอีกว่า “..... เว้นแต่จะเป็นเพียงผู้ถือหุ้นของบริษัทที่กระทำการอันมีส่วนได้เสียเช่นว่านั้น” (เช่น มาตรา ๒๕ (๑) แห่งพระราชบัญญัติการท่าเรือแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๔๙๔)

 

หรืออาจใช้ถ้อยคำดังต่อไปนี้

- “เป็นผู้มีส่วนได้เสียในธุรกิจที่กระทำกับ กคช. หรือในธุรกิจที่เป็นการแข่งขันกับกิจการของ กคช. ทั้งนี้ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อม เว้นแต่เป็นผู้ถือหุ้นหรือเป็นหุ้นส่วนที่จำกัดความรับผิดในกิจการเช่นว่านั้นก่อนวันดำรงตำแหน่งประธานกรรมการ กรรมการ หรือเป็นผู้ซึ่งคณะกรรมการมอบหมายให้เป็นประธานกรรมการหรือกรรมการในบริษัทจำกัด หรือบริษัทมหาชนจำกัด ที่ กคช. เป็นผู้ถือหุ้น” (มาตรา ๑๓ (๑) แห่งพระราชบัญญัติการเคหะแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๓๗)

- “ไม่มีส่วนได้เสียในสัญญาหรือในธุรกิจที่ทำกับสถาบันไม่ว่าโดยทางตรงหรือโดยทางอ้อม เว้นแต่เป็นเพียงผู้ถือหุ้นเพื่อประโยชน์ในการลงทุนโดยสุจริตในบริษัทที่ทำสัญญาหรือธุรกิจกับสถาบัน” (มาตรา ๑๖ (๘) แห่งพระราชบัญญัติสถาบันวิจัยวิทยาศาสตร์และเทคโนโลยีแห่งประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๒)

- “ไม่เป็นหรือภายในระยะเวลาหนึ่งปีก่อนวันได้รับแต่งตั้ง ไม่เคยเป็นกรรมการหรือผู้บริหารหรือผู้มีอำนาจในการจัดการหรือมีส่วนได้เสียในนิติบุคคลซึ่งเป็นคู่สัญญาผู้เข้าร่วมงาน  หรือมีประโยชน์ได้เสียเกี่ยวข้องกับกิจการของสำนักงาน” (มาตรา ๓๒ (๑๒) แห่งพระราชบัญญัติหลักประกันสุขภาพแห่งชาติ พ.ศ. ๒๕๔๕)

-“ไม่ประกอบอาชีพหรือวิชาชีพอิสระอื่นใดที่มีส่วนได้เสียหรือมีผลประโยชน์ขัดแย้งไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมกับการปฏิบัติหน้าที่ในตำแหน่งกรรมการ” (มาตรา ๑๑ (๔) แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. ๒๕๔๓)

 

กฎหมายเกี่ยวกับการจัดตั้งองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ในระยะหลังนี้พระราชบัญญัติเทศบาล พุทธศักราช ๒๔๙๖ พระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. ๒๕๔๐ และพระราชบัญญัติสภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล พ.ศ. ๒๕๓๗ ที่แก้ไขเพิ่มเติมจนถึงปัจจุบัน จะบัญญัติไว้โดยมีถ้อยคำคล้ายๆ กัน ดังตัวอย่างของพระราชบัญญัติเทศบาลฯ ดังนี้

 

- สมาชิกสภาเทศบาลต้องไม่เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่เทศบาลนั้นเป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลนั้นหรือที่เทศบาลนั้นจะกระทำ (มาตรา ๑๘ ทวิ)

 

- ผู้สมัครเป็นนายกเทศมนตรีต้องไม่เป็นผู้ที่พ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาท้องถิ่น คณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น รองผู้บริหารท้องถิ่น หรือที่ปรึกษาหรือเลขานุการของผู้บริหารท้องถิ่น เพราะเหตุมีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่กระทำกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง (มาตรา ๔๘ เบญจ (๓))

 

- ผู้มีสิทธิสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาล ต้องไม่เป็นผู้ที่พ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาท้องถิ่น คณะผู้บริหารท้องถิ่นหรือผู้บริหารท้องถิ่น รองผู้บริหารท้องถิ่นหรือที่ปรึกษาหรือเลขานุการของผู้บริหารท้องถิ่น เพราะเหตุมีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาหรือกิจการที่กระทำกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ยังไม่ถึงห้าปีนับถึงวันรับสมัครเลือกตั้ง (มาตรา ๑๕ )

 

- นายกเทศมนตรี รองนายกเทศมนตรี ที่ปรึกษานายกเทศมนตรี และเลขานุการนายกเทศมนตรีต้องไม่เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่เทศบาลนั้นเป็นคู่สัญญา หรือในกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลนั้น หรือที่เทศบาลนั้นจะกระทำ (มาตรา ๔๘ จตุทศ (๓))

 

[องค์การบริหารส่วนจังหวัด มีบทบัญญัติทำนองเดียวกัน (มาตรา ๙ มาตรา ๑๑ (๕) มาตรา ๓๕/๑ (๓) มาตรา ๔๔/๓ แห่งพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. ๒๕๔๐) องค์การบริหารส่วนตำบล มีบทบัญญัติทำนองเดียวกัน (มาตรา ๙ มาตรา ๑๒ มาตรา ๒๔ มาตรา ๔๗ ทวิ มาตรา ๔๗ ตรี มาตรา ๕๘/๑ มาตรา ๖๔/๒ แห่งพระราชบัญญัติสภาตำบลและองค์การบริหารส่วนตำบล พ.ศ. ๒๕๓๗) กรุงเทพมหานคร (มาตรา ๕๑ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ.๒๕๒๘) และเมืองพัทยา (มาตรา ๑๘ มาตรา ๔๙ แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการเมืองพัทยา พ.ศ. ๒๕๔๒)]

 

กฎหมายเกี่ยวกับการป้องกันและปราบปรามการทุจริต บัญญัติไว้ค่อนข้างจะสลับซับซ้อนในมาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ ดังนี้

 

“มาตรา ๑๐๐ ห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใดดำเนินกิจการดังต่อไปนี้

(๑) เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

(๒) เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐซึ่งมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี

(๓) รับสัมปทานหรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นอันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน  ทั้งนี้ ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม หรือเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือเข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว

(๔) เข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจของเอกชนซึ่งอยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบของหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นสังกัดอยู่หรือปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งโดยสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้น

เจ้าหน้าที่ของรัฐตำแหน่งใดที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามวรรคหนึ่งให้เป็นไปตามที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา

ให้นำบทบัญญัติในวรรคหนึ่งมาใช้บังคับกับคู่สมรสของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามวรรคสอง โดยให้ถือว่าการดำเนินกิจการของคู่สมรสดังกล่าว เป็นการดำเนินกิจการของเจ้าหน้าที่ของรัฐ”

 

บทบัญญัติมาตรา ๑๐๐ ยังต้องนำไปใช้บังคับกับการดำเนินกิจการของผู้ซึ่งพ้นจากการเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐมาแล้วยังไม่ถึงสองปีด้วย เว้นแต่การเป็นผู้ถือหุ้นไม่เกินร้อยละห้าของจำนวนหุ้นทั้งหมดที่จำหน่ายได้ในบริษัทมหาชนจำกัด ซึ่งมิใช่บริษัทที่เป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐตามมาตรา ๑๐๐ (๒) ที่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ (มาตรา ๑๐๑)

 

อย่างไรก็ตาม มาตรา ๑๐๐ จะไม่นำมาใช้บังคับกับการดำเนินกิจการของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ซึ่งหน่วยงานของรัฐที่มีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบการดำเนินงานของบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดมอบหมายให้ปฏิบัติหน้าที่ในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดที่หน่วยงานของรัฐถือหุ้นหรือเข้าร่วมทุน (มาตรา ๑๐๒)

 

แต่ความในวรรคสองของมาตรา ๑๐๐ ที่บัญญัติว่า เจ้าหน้าที่ของรัฐตำแหน่งใดจะอยู่ภายใต้บังคับมาตรานี้ ต้องทำเป็นประกาศคณะกรรมการ ป.ป.ช. นั้น  ต่อมาได้มีประกาศคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เรื่อง  กำหนดตำแหน่งเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามความในมาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ.๒๕๔๒ พ.ศ.๒๕๔๔ ลงวันที่ ๑๕ กุภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๔๔ (รก.๒๕๔๔/๑๓ก/๑ วันที่ ๒๘ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๔) กำหนดตำแหน่งเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามความในบทบัญญัติดังกล่าว ไว้เพียงสองตำแหน่ง คือ นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี

 

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน มีบทบัญญัติห้ามการมีส่วนได้เสียของนักการเมืองไว้เช่นกัน ดังต่อไปนี้

 

- มาตรา ๑๑๐  สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้อง

ฯลฯ                           ฯลฯ

(๒) ไม่รับสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน หรือเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือเข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว

 

บทบัญญัติมาตรา ๑๑๐ ดังกล่าว ให้นำไปใช้กับมาตรา ๑๑๘ (สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร) มาตรา ๑๒๘ (สมาชิกวุฒิสภา) และมาตรา ๒๐๘ (รัฐมนตรี) ด้วย

 

ข. ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาเกี่ยวกับการมีส่วนได้เสีย

 

ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาเกี่ยวกับการมีส่วนได้เสีย อาจแยกออกได้เป็นสามกลุ่ม คือ  ๑. ความเห็นเกี่ยวกับการดำรงตำแหน่งในรัฐวิสาหกิจและองค์กรอื่น ๒. ส่วนได้เสียในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น และ ๓. ความหมายของการมีส่วนได้เสียตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ ซึ่งมีรายละเอียดแต่ละกลุ่ม ดังนี้

 

๑.  ความเห็นเกี่ยวกับการดำรงตำแหน่งในรัฐวิสาหกิจและองค์กรอื่น

ความหมาย - การมีส่วนได้เสียในการดำรงตำแหน่งกรรมการในรัฐวิสาหกิจมีความหมายขอบเขตเพียงใดนั้น ได้มีการอธิบายในความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๓) ในบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้อำนวยการการท่าเรือแห่งประเทศไทย (เรื่องเสร็จที่ ๕๒๖/๒๕๔๔) ว่า หมายถึง การมีส่วนได้เสียหรือประโยชน์ได้เสียที่เกี่ยวข้องกับกิจการหลักของรัฐวิสาหกิจนั้นเป็นสำคัญ ไม่ว่าจะเป็นการมีส่วนได้เสียหรือมีประโยชน์ได้เสียในทางตรง อันได้แก่ การเป็นคู่สัญญาหรือได้รับประโยชน์ในธุรกิจโดยตรงกับรัฐวิสาหกิจ หรือการมีส่วนได้เสียหรือมีประโยชน์ได้เสียในทางอ้อม อันได้แก่ การมีส่วนได้เสียผ่านบุคคลอื่นหรือใช้วิธีการอื่นใดอันจะกระทำให้เกิดการขัดกันในประโยชน์ได้เสียด้วย

 

แนววินิจฉัย

๑.๑ การเป็นกรรมการบริหารและกรรมการผู้จัดการบริษัทที่มีสัญญาธุรกิจต่อกัน หรือแข่งขันกับกิจการรัฐวิสาหกิจ

- กรรมการบริหารของ อ.ส.ม.ท. คนหนึ่ง เป็นกรรมการผู้จัดการบริษัทสองบริษัท และบริษัททั้งสองได้มีสัญญาทางธุรกิจกับ อ.ส.ม.ท. โดยตรงและลงโฆษณาทางโทรทัศน์ในรายการที่ตนเองเป็นผู้ดำเนินรายการ ถือได้ว่ากรรมการเป็นผู้มีส่วนได้เสียกับกิจการของบริษัท ต้องพ้นจากตำแหน่งกรรมการ

ในความเห็นเรื่องนี้ยังมีประเด็นที่น่าสนใจคือ พระราชกฤษฎีกาฯ ไม่ได้ระบุว่าหากมีส่วนได้เสียแล้วจะให้พ้นจากตำแหน่งเมื่อใด จึงต้องถือว่าต้องพ้นจากตำแหน่งเมื่อมีลักษณะต้องห้ามคือวันที่กรรมการผู้นั้น ได้กระทำธุรกิจกับ อ.ส.ม.ท. ก็ต้องพ้นจากตำแหน่งตั้งแต่เมื่อนั้น

- การจัดและดำเนินรายการวิทยุที่สถานีวิทยุ 1 ปณ. และสถานีวิทยุกรมการรักษาดินแดน เป็นการแข่งขันกับกิจการของ อ.ส.ม.ท.  ถ้ากรรมการผู้นั้นจัดและดำเนินรายการวิทยุที่สถานีวิทยุดังกล่าว โดยได้รับประโยชน์ทางตรงหรือทางอ้อมแล้ว ก็ถือได้ เป็นผู้มีส่วนได้เสียในธุรกิจที่เป็นการแข่งขันกับกิจการของ อ.ส.ม.ท.

และเมื่อปรากฏว่า ต้องพ้นจากตำแหน่งกรรมการเพราะมีลักษณะต้องห้ามแล้ว บรรดาเงินค่าเบี้ยประชุมและเงินโบนัสที่ ได้รับในฐานะกรรมการบริหาร อ.ส.ม.ท. ก็เป็นเงินที่ได้ไปโดยไม่มีอำนาจที่จะรับเป็นการรับโดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้ จึงต้องคืนเงินนั้นให้แก่ อ.ส.ม.ท.ในฐานะเป็นลาภมิควรได้

(เรื่องเสร็จที่ ๒๓๕/๒๕๒๔  บันทึก เรื่อง ขอให้ตีความเกี่ยวกับคุณสมบัติของกรรมการบริหาร อ.ส.ม.ท. )

 

๑.๒ ผู้ว่าการดำรงตำแหน่งกรรมการบริษัทตามมติของคณะกรรมการ

การทางพิเศษแห่งประเทศไทยแต่งตั้งผู้ว่าการการทางพิเศษแห่งประเทศไทยเข้าร่วมเป็นกรรมการในบริษัททางด่วนกรุงเทพ จำกัด (บีอีซีแอล) การที่ผู้ว่าการจะดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการของบริษัทฯ นี้ ก็เพื่อที่จะได้มีการประสานงานและแก้ไขปัญหาการบริหารโครงการระบบทางด่วนขั้นที่ ๒ ให้เสร็จโดยเร็ว หรืออีกนัยหนึ่งการเข้าไปเป็นกรรมการของบริษัทฯ ก็เพื่อรักษาประโยชน์ของการทางพิเศษแห่งประเทศไทยเอง มิใช่เข้าดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการของบริษัทฯ เพื่อหวังผลประโยชน์ในฐานะส่วนตัว  ฉะนั้น จึงไม่ขัดกับประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๙๐ฯ ข้อ ๑๔  และแม้ว่าผู้ว่าการจะเข้าเป็นกรรมการของบริษัทฯ ได้ก็ตาม แต่การปฏิบัติหน้าที่เป็นกรรมการของบริษัทฯ นั้นก็ต้องทำการโดยสุจริตและกระทำในฐานะเป็นผู้รักษาผลประโยชน์ของการทางพิเศษแห่งประเทศไทยเป็นประการสำคัญ

(เรื่องเสร็จที่ ๓๙๔/๒๕๓๗ บันทึก เรื่อง การแต่งตั้งผู้แทนการทางพิเศษแห่งประเทศไทยเป็นกรรมการของบริษัททางด่วนกรุงเทพ จำกัด)

 

๑.๓ ผู้บริหารนิติบุคคลที่เคยมีธุรกรรมกับรัฐวิสาหกิจ

บุคคลเคยเป็นผู้บริหารในนิติบุคคลซึ่งมีธุรกรรมการจัดซื้อจัดจ้างกับการท่าเรือฯ และปัจจุบันได้ลาออกจากนิติบุคคลนั้นแล้วแต่ยังไม่ถึงสามปี ถือว่าอยู่ในข่ายเป็นผู้มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา ๘ ตรี (๑๒) แห่งพระราชบัญญัติคุณสมบัติมาตรฐานสำหรับกรรมการและพนักงานรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. ๒๕๑๘ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติฯ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๔๓

(เรื่องเสร็จที่ ๕๒๖/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้อำนวยการการท่าเรือแห่งประเทศไทย)

 

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากกฎหมายบางฉบับเขียนบทบัญญัติเกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามไว้โดยใช้ถ้อยคำแตกต่างออกไป การแปลความจึงต้องแล้วแต่ถ้อยคำในกฎหมายที่มีอยู่ด้วย การร่างกฎหมายเกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้ดำรงตำแหน่งบริหารในรัฐวิสาหกิจก็ดี หรือกฎหมายอื่นใดก็ดี จึงต้องพึงระมัดระวังถ้อยคำที่ใช้ด้วย เช่น ในพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ. ๒๕๔๕ ใช้คำว่า ประธานกรรมการและกรรมการต้อง “ไม่ดำรงตำแหน่งใด” เพื่อความเป็นกลางในการปฏิบัติหน้าที่ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๘) ในบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง ปัญหาข้อหารือเกี่ยวกับการแต่งตั้งคณะกรรมการความลับทางการค้า (เรื่องเสร็จที่ ๕๑๓/๒๕๔๗) ให้ความเห็นว่า การใช้ถ้อยคำว่า “ไม่ดำรงตำแหน่งใด”  นั้น หากกฎหมายมิได้ระบุตำแหน่งชัดเจน ก็ย่อมหมายความถึงตำแหน่งทุกประเภทในห้างหุ้นส่วน บริษัทหรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจ ไม่ว่าจะเป็นประธานกรรมการ กรรมการ ที่ปรึกษา หุ้นส่วนผู้จัดการ ตัวแทน พนักงาน หรือลูกจ้าง เป็นต้น

ส่วนที่ว่ามีส่วนได้เสียทางตรงหรือทางอ้อมเป็นอย่างไรนั้น พระราชบัญญัตินี้บัญญัติว่า ประธานกรรมการและกรรมการต้องไม่มีส่วนได้เสียอย่างใดในห้างหุ้นส่วน บริษัท หรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจ เห็นว่า บทบัญญัติส่วนนี้ประสงค์จะห้ามเฉพาะการมีส่วนได้เสียทางตรงเท่านั้น เพราะหากกฎหมายประสงค์จะห้ามการมีส่วนได้เสีย “ทางอ้อม” ด้วยแล้ว ก็จะต้องบัญญัติไว้อย่างชัดเจน ดังนั้น การที่คู่สมรสหรือบุตรที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะมีส่วนได้เสียในห้างหุ้นส่วน บริษัท หรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจ ย่อมไม่มีผลให้ประธานกรรมการและกรรมการเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยตรงในห้างหุ้นส่วน บริษัท หรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจแต่อย่างใด

 

๒. ความเห็นเกี่ยวกับการมีส่วนได้เสียในองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น

ความหมาย - ในบันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การเป็นผู้มีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญา (กรณีเทศบาลตำบลวังสะพุง) คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) ได้อธิบายความมุ่งหมายของมาตรา ๑๘ ทวิ  แห่งพระราชบัญญัติเทศบาล ฯ ไว้ว่า การพิจารณาความมุ่งหมายของมาตรานี้ นอกจากจะพิจารณาว่าในการปฏิบัติตามสัญญานั้นสมาชิกผู้นั้นได้รับประโยชน์โดยตรงหรือไม่แล้ว ยังต้องพิจารณาว่าสมาชิกผู้นั้นมีความสัมพันธ์กับคู่สัญญา ในลักษณะที่จะส่งผลดีหรือผลเสียต่อตนในทางอ้อม อันจะได้ชื่อว่ามีส่วนได้เสียในทางอ้อมหรือไม่ ซึ่งความสัมพันธ์ที่มีอยู่อาจจะเป็น ดังนี้ (๑) ความสัมพันธ์ในเชิงบริหาร โดยเป็นผู้จัดการ หุ้นส่วนผู้จัดการ กรรมการผู้จัดการ ตัวแทน ผู้บริหารหรือผู้มีอำนาจในการดำเนินงานในกิจการของบุคคลธรรมดาหรือของนิติบุคคลที่มีการกระทำกับเทศบาล  (๒) ความสัมพันธ์ในเชิงทุน โดยเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน ผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดซึ่งสามารถครอบงำการจัดการบริษัทได้ หรือ (๓) ความสัมพันธ์ในระหว่างบุคคล ซึ่งกฎหมายบัญญัติให้มีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูต่อกัน เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยา หรือความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

 

แนววินิจฉัย

๒.๑ ความสัมพันธ์ในระหว่างบุคคล

สามี - เทศมนตรีเป็นสามีโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้เป็นหุ้นส่วนห้างฯ ซึ่งทำสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับเทศบาล ย่อมเป็นผู้มีส่วนได้เสียกับห้างฯ โดยทางคู่สมรส

บุตรสาว – นายกเทศมนตรีเป็นบุตรสาวของหุ้นส่วนไม่จำกัดความรับผิดของห้างฯ ซึ่งในฐานะที่เป็นบุตรย่อมมีหน้าที่ตาม ป.ป.พ. มาตรา ๑๕๖๓ (๔) ที่จะต้องอุปการะเลี้ยงดูบิดามารดาทั้งยังมีสิทธิเป็นทายาทโดยชอบตามกฎหมายตามมาตรา ๑๖๒๙(๑)(๕)  ดังนั้น การที่นายกเทศมนตรีได้มอบอำนาจให้นาย ฉ. เทศมนตรี เข้าทำสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับห้างฯ จึงเป็นการกระทำอันเป็นการต้องห้ามตามมาตรา ๑๘ ทวิ เพราะเป็นผู้มีส่วนได้เสียทางอ้อมเนื่องจากความสัมพันธ์ระหว่างบิดาและบุตร

(เรื่องเสร็จที่ ๕๙๖/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับเทศบาลตำบลแจ้ห่ม)

 

๒.๒ การเป็นผู้ถือหุ้น – สมาชิกสภาเป็นหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิด

นาย อ. (สมาชิกสภาเทศบาล) ปรากฏจากหนังสือรับรองการจดทะเบียนห้างฯ ว่าเป็นผู้ถือหุ้นของห้างฯ และถึงแม้ว่าเป็นหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดก็ตาม แต่การมีส่วนได้ส่วนเสียก็มิได้ต่างจากหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิด เพราะตาม ป.ป.พ. มาตรา ๑๐๘๔ (๒) และมาตรา ๑๐๘๐ (๓) นั้น หุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดก็ยังได้ผลประโยชน์จากผลกำไรซึ่งห้างหุ้นส่วนทำมาค้าอยู่ได้ เว้นแต่ห้างหุ้นส่วนยังขาดทุนอยู่  จึงเป็นสมาชิกที่มีส่วนได้เสียกับห้างฯ

(เรื่องเสร็จที่ ๕๙๖/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับเทศบาลตำบลแจ้ห่ม)

 

๒.๓ ไม่มีสถานีบริการน้ำมันใกล้เคียง

ข้อเท็จจริงที่ว่าในบริเวณรัศมี ๑๐ กิโลเมตร มีสถานีบริการน้ำมันเชื้อเพลิงของห้างหุ้นส่วนจำกัด ป. เพียงแห่งเดียว และการซื้อน้ำมันนี้ได้กระทำมาตั้งแต่เทศบาลยังเป็นสุขาภิบาลอยู่ ซึ่งจังหวัดมีความเห็นว่าบุคคลทั้งสองมิได้มีเจตนาต้องการผลประโยชน์จากเทศบาลตำบลแจ้ห่ม และมิได้ระวังว่าตนเป็นผู้มีส่วนได้เสีย เมื่อดำเนินการแก้ไขแล้วน่าจะยังคงมีสมาชิกภาพต่อไปนั้น คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) เห็นว่า บทบัญญัติมาตรา ๑๘ ทวิ แห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ ประสงค์ที่จะห้ามสมาชิกเข้ามามีประโยชน์ได้เสียกับเทศบาลในขณะดำรงตำแหน่งสมาชิกอยู่ เพื่อให้สมาชิกทำหน้าที่รักษาประโยชน์ของเทศบาลอย่างเที่ยงธรรม โดยไม่ประสงค์จะให้สมาชิกได้ประโยชน์ใด ๆ จากการเข้าทำสัญญาหรือทำกิจการใดจากเทศบาลไม่ว่าโดยตนเองหรือโดยผ่านทางผู้อื่นในขณะดำรงตำแหน่ง และมิได้คำนึงว่าจะต้องการผลประโยชน์จากเทศบาลหรือไม่ ข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงรับฟังไม่ได้ และไม่ทำให้การกระทำที่มีส่วนได้เสียไปแล้วกลับกลายเป็นการกระทำที่ชอบขึ้นมาได้

(เรื่องเสร็จที่ ๕๙๖/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับเทศบาลตำบลแจ้ห่ม)

 

๒.๔ นายกเทศมนตรี เป็นกรรมการบริษัทฯ

นาย ก. นายกเทศมนตรี เป็นกรรมการบริษัทฯ ปรากฏข้อเท็จจริงว่าเทศบาลเมืองได้ทำบันทึกตกลงซื้อขาย เมื่อวันที่ ๑๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๓ ซื้อรถจักรยานยนต์ของบริษัทฯ โดยบริษัทฯ ได้ส่งมอบรถจักรยานยนต์และได้มีการชำระเงินให้แก่บริษัทฯ เรียบร้อยแล้ว จึงเห็นได้ว่าการซื้อขายรถจักรยานยนต์มีผลสมบูรณ์ตามกฎหมายแล้ว  และนายก. ย่อมได้ชื่อว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญา การที่ในภายหลังบริษัทฯ ได้ขอยกเลิกสัญญาและคืนเงินให้แก่เทศบาลเมืองย่อมไม่มีผลต่อความสมบูรณ์ของสัญญาแต่อย่างใด และไม่ทำให้การกระทำอันไม่ชอบตามที่บัญญัติห้ามไว้ในมาตรา ๑๘  ทวิ ของนาย ก. กลับกลายเป็นการชอบขึ้นมาได้

(เรื่องเสร็จที่ ๓๙๕/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลเมืองกำแพงเพชร)

 

๒.๕ บริษัทฯ เป็นศูนย์รถยนต์ฯ เพียงแห่งเดียว

นาย ก. นายกเทศมนตรี เป็นกรรมการบริษัทฯ ปรากฏข้อเท็จจริงว่าเทศบาลเมืองได้ขออนุมัติจ้างเมื่อวันที่  ๒๒ มีนาคม ๒๕๔๓ เพื่อให้บริษัทฯ ตรวจเช็คสภาพรถยนต์ และมีหลักฐานการรับเงินจากเทศบาลเมืองลงวันที่  ๗  เมษายน  ๒๕๔๓  ทั้งมีหลักฐานเป็นใบตรวจรับพัสดุลงวันที่  ๒๗  มีนาคม  ๒๕๔๓  ว่าบริษัท ฯ ได้นำส่งสินค้าและกรรมการตรวจรับพัสดุได้ตรวจรับแล้ว  จึงแสดงให้เห็นว่าบริษัทฯ ได้กระทำกิจการให้แก่เทศบาลเมืองแล้ว  และถือได้ว่านาย ก. ซึ่งเป็นกรรมการบริษัทฯ เป็นผู้มีส่วนได้เสียในทางตรงหรือทางอ้อมในกิจการที่บริษัทฯ กระทำให้แก่เทศบาลเมือง ความจำเป็นที่บริษัทฯ เป็นศูนย์รถยนต์ฯ เพียงแห่งเดียวในจังหวัดหาเป็นเหตุให้เกิดสิทธิที่จะฝ่าฝืนข้อห้ามตามมาตรา ๑๘ ทวิ ไม่

(เรื่องเสร็จที่ ๓๙๕/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลเมืองกำแพงเพชร)

 

๒.๖ เทศมนตรี เป็นผู้จัดการและเจ้าของโรงพิมพ์

นาย ส. เทศมนตรี เป็นผู้จัดการและเจ้าของโรงพิมพ์ ศ.ปรากฏข้อเท็จจริงว่าเทศบาลเมืองได้มีการอนุมัติเมื่อวันที่ ๒๕ เมษายน ๒๕๔๓ และเมื่อวันที่ ๓๑ พฤษภาคม ๒๕๔๓  ให้จัดจ้างโรงพิมพ์ ศ. หนังสือพิมพ์เทศบาลประจำเดือนเมษายน ๒๕๔๓ และพฤษภาคม ๒๕๔๓  แม้ว่าจังหวัดจะได้วินิจฉัยว่ามิได้มีการทำบันทึกตกลงซื้อขายหรือสัญญาระหว่างผู้ว่าจ้างกับผู้รับจ้าง คำวินิจฉัยดังกล่าวย่อมขัดต่อความเป็นจริง เพราะปรากฏข้อเท็จจริงว่าได้มีการจ่ายและรับเงินค่าจ้างพิมพ์หนังสือพิมพ์เทศบาลจากเทศบาลเมือง และมีการตรวจรับหนังสือพิมพ์เทศบาลแล้ว  จึงแสดงให้เห็นว่าโรงพิมพ์ ศ.ได้ทำสัญญาหรือกิจการให้แก่เทศบาลเมืองแล้ว นาย ส. ซึ่งเป็นเทศมนตรี เจ้าของและผู้จัดการโรงพิมพ์ ศ. ย่อมเป็นผู้มีส่วนได้เสียในทางตรงหรือทางอ้อมจากการรับพิมพ์หนังสือพิมพ์ให้แก่เทศบาล

(เรื่องเสร็จที่ ๓๙๕/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลเมืองกำแพงเพชร)

 

๒.๗ ห้างหุ้นส่วนจำกัดมีผู้ถือหุ้นเพียงสองคน

นาย ส. เทศมนตรี เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด ก.ปรากฏข้อเท็จจริงว่า ห้างหุ้นส่วนจำกัด ก. มีผู้ถือหุ้นเพียง ๒ คน คือ นาย ส. และนาง พ. โดยมีนาง พ. เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ  เมื่อนายสมชายฯ มีหนังสือลงวันที่ ๒๙ มกราคม ๒๕๔๓ ลาออกจากการเป็นหุ้นส่วน จึงมีผลทำให้ห้างหุ้นส่วนจำกัด ก.เหลือผู้ถือหุ้นเพียง ๑ คน เท่านั้น ห้างหุ้นส่วนจำกัด ก. จึงไม่อาจคงสภาพการเป็นห้างหุ้นส่วนจำกัดได้อีกต่อไป  และมีผลเป็นการเลิกห้างหุ้นส่วนจำกัดโดยปริยาย แต่ต่อมาห้างหุ้นส่วนจำกัด ก. ยังคงดำเนินกิจการในฐานะห้างหุ้นส่วนจำกัด โดยได้ทำบันทึกตกลงซื้อขายกับเทศบาลเมืองกำแพงเพชร จำนวน ๔ สัญญา ทั้งนาย ส. ซึ่งต้องรู้ถึงเหตุที่ห้างหุ้นส่วน ก. มีอันที่จะต้องเลิกห้างหุ้นส่วนก็ได้ดำเนินการในนามของเทศบาลลงนามในฐานะผู้ซื้อในบันทึกตกลงซื้อขายระหว่างเทศบาล กับห้างหุ้นส่วนจำกัด ก. ตามบันทึกตกลงซื้อขายลงวันที่ ๑ พฤษภาคม ๒๕๔๓ ฉบับลงวันที่ ๒ มิถุนายน ๒๕๔๓ และฉบับลงวันที่ ๙ มิถุนายน ๒๕๔๓  รวม ๓  ฉบับ ด้วย อันแสดงให้เห็นว่าการลาออกของนายสมชายฯ มิได้ลาออกจริง  ห้างหุ้นส่วนจำกัด ก. จึงสามารถดำเนินกิจการต่อไปได้โดยมิได้มีผู้เป็นหุ้นส่วนใหม่เข้ามาแทนที่หรือเลิกห้างหุ้นส่วนแต่อย่างใด พฤติการณ์ดังกล่าวข้างต้นแสดงให้เห็นว่านายสมชายฯ  ยังคงเป็นหุ้นส่วนอยู่  และถือได้ว่ามีส่วนได้เสียในทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญากับห้างหุ้นส่วนจำกัด ก.

(เรื่องเสร็จที่ ๓๙๕/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลเมืองกำแพงเพชร)

 

๒.๘ อำนาจสอบสวนของผู้ว่าราชการจังหวัด

มาตรา ๑๑ (๕) แห่งพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๔๖ มีเจตนารมณ์ที่จะให้สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดผู้มีส่วนได้เสียกับองค์การบริหารส่วนจังหวัดในระหว่างที่ตนเป็นสมาชิกอยู่จะต้องสิ้นสุดการเป็นสมาชิกภาพลงโดยผลของกฎหมายตามมาตรานี้ทันที นับแต่วันที่มีเหตุดังกล่าว และหากมีข้อสงสัย ให้ผู้ว่าราชการจังหวัดสอบสวนและวินิจฉัยโดยเร็ว ซึ่งจะเห็นได้ว่าเป็นการกำหนดไว้แตกต่างจากมาตรา ๑๑ (๕)  แห่งพระราชบัญญัติองค์การบริหารส่วนจังหวัด พ.ศ. ๒๕๔๐ ก่อนที่จะมีการแก้ไขดังกล่าว  ดังนั้น โดยเจตนารมณ์ของการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติเกี่ยวกับการสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัด เพราะเหตุที่มีส่วนได้เสียเกี่ยวกับองค์การบริหารส่วนจังหวัดที่ตนเป็นสมาชิกนี้ หากข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในระหว่างที่สมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดดำรงตำแหน่งอยู่มีเหตุดังกล่าวเกิดขึ้น แม้ว่าต่อมาสมาชิกผู้นั้นจะพ้นจากตำแหน่งสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดไปด้วยเหตุใดก็ตาม ต้องถือว่าผู้นั้นสิ้นสุดสมาชิกภาพนับแต่วันที่มีเหตุดังกล่าว โดยหากมีข้อสงสัยผู้ว่าราชการจังหวัดก็สามารถที่จะสอบสวนและวินิจฉัย เพื่อให้ได้ความว่าผู้นั้นเป็นผู้มีส่วนได้เสียจริงหรือไม่ ทั้งนี้ ไม่ว่าจะมีผู้ใดได้ร้องเรียนไว้แล้วหรือไม่ และผู้นั้นจะยังคงดำรงตำแหน่งอยู่ในขณะนั้นหรือพ้นจากตำแหน่งเพราะลาออก หรือครบวาระการดำรงตำแหน่งไปก่อนที่จะมีการสอบสวนในเรื่องนี้ก็ตาม หากสอบสวนได้ความว่าผู้นั้นเป็นผู้มีส่วนได้เสียแล้ว ผู้นั้นย่อมสิ้นสุดสมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดโดยผลของกฎหมายนับแต่วันที่มีเหตุเป็นผู้มีส่วนได้เสีย

 (เรื่องเสร็จที่ ๒๘๓/๒๕๔๘ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง สมาชิกภาพของสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนจังหวัดปราจีนบุรี)

 

๒.๙ กำหนดวันส่งมอบน้ำมันเชื้อเพลิงตรงกับวันที่ได้รับเลือกตั้ง

สัญญาจำหน่ายน้ำมันเชื้อเพลิงที่ปั๊มน้ำมันกับเทศบาลได้ทำไว้ก่อนที่นาย ท. จะได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาล คือ ในวันที่ ๑ กรกฎาคม ๒๕๔๕  แต่เมื่อในวันกำหนดส่งมอบน้ำมันเชื้อเพลิงตามที่ได้ทำสัญญาไว้นั้น เป็นวันที่ ๑๔ กรกฎาคม ๒๕๔๕ ซึ่งเป็นวันเดียวกันกับวันที่นาย ท. ได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาล ซึ่งตามกฎหมายกำหนดให้วันดังกล่าวเป็นวันเริ่มต้นของการดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาเทศบาล จึงมีผลให้นาย ท. เป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับเทศบาล แม้จะปรากฏข้อเท็จจริงว่าตั้งแต่วันที่ ๑๔ กรกฎาคม ๒๕๔๕ เป็นต้นมา ปั๊มน้ำมันมิได้จำหน่ายน้ำมันเชื้อเพลิงให้แก่เทศบาลอีกแต่อย่างใด  ดังนั้น เมื่อในวันที่ ๑๔ กรกฎาคม ๒๕๔๕ นาย ท. มีสมาชิกภาพเป็นสมาชิกสภาเทศบาล จึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาที่ได้ทำไว้กับเทศบาล มีผลให้ต้องสิ้นสุดสมาชิกภาพตั้งแต่วันที่มีเหตุดังกล่าวเป็นต้นไป

(เรื่องเสร็จที่ ๒๖๒/๒๕๔๗ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การดำเนินกิจการของคณะเทศมนตรีภายหลังสมาชิกสภาเทศบาลลาออกจากตำแหน่งนายกเทศมนตรี และการมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลและสมาชิกสภาองค์การบริหารส่วนตำบล)

 

๒.๑๐ แจ้งขอจดทะเบียนลาออกจากการเป็นหุ้นส่วน แต่ลงนามในหนังสือส่งมอบงาน

ในวันที่ ๕ ตุลาคม ๒๕๔๕ ที่นาย ค. ได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาล มีข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในวันดังกล่าวนั้น นาย ค. ยังเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัด อ.อยู่  โดยปรากฏหลักฐานเบื้องต้นว่า มีการแจ้งขอจดทะเบียนลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด อ. เมื่อวันที่ ๘ ตุลาคม ๒๕๔๕  แม้ต่อมาภายหลังจะได้ขอแก้ไขเพิ่มเติมให้การลาออกมีผลตั้งแต่วันที่ ๔ ตุลาคม ๒๕๔๕ อันเป็นวันก่อนวันเลือกตั้งก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงกลับปรากฏว่า นาย ค. ยังได้กระทำการในฐานะหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัดดังกล่าว โดยเป็นผู้ลงนามในหนังสือส่งมอบงานก่อสร้างถนนให้แก่เทศบาลตำบลหนองกี่เมื่อวันที่ ๗ ตุลาคม ๒๕๔๕   ดังนั้น ในวันที่ ๕ ตุลาคม ๒๕๔๕ นาย ค. จึงยังคงเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัด อ.  กรณีจึงถือได้ว่านาย ค. สมาชิกสภาเทศบาล เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่ทำกับเทศบาลตามมาตรา ๑๘ ทวิ  แห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ ซึ่งมีผลให้สมาชิกภาพของสมาชิกสภาเทศบาลสิ้นสุดลงตามมาตรา ๑๙ (๖)  แห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ แล้ว

(เรื่องเสร็จที่ ๗๘/๒๕๔๗ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับเทศบาลตำบลหนองกี่ อำเภอหนองกี่  จังหวัดบุรีรัมย์)

 

๒.๑๑ ลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการ เพื่อสมัครรับเลือกตั้ง แต่ยังไม่มีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียน

เมื่อวันที่ ๓๑ มกราคม ๒๕๔๔ เทศบาลได้ทำสัญญาว่าจ้างห้างหุ้นส่วนจำกัด ค. ให้ก่อสร้างสะพาน มีนาย ช. หุ้นส่วนผู้จัดการของห้างฯ ลงนามในสัญญาดังกล่าว โดยงานมีกำหนดแล้วเสร็จภายในวันที่ ๖ สิงหาคม ๒๕๔๔ ต่อมาเมื่อวันที่ ๓๑ พฤษภาคม ๒๕๔๔ นาย ช. ได้มีหนังสือถึงหุ้นส่วนในห้างฯ ลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างฯ เพื่อสมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาล ซึ่งนาย ช. ได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาลเมื่อวันที่ ๑๐ กรกฎาคม ๒๕๔๔ นาย ช. จึงไปยื่นต่อนายทะเบียนสำนักงานทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทจังหวัดสุโขทัย เพื่อขอเปลี่ยนแปลงให้นาย ม. บิดาของนาย ช. เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างฯ แทน ซึ่งนายทะเบียนได้รับจดทะเบียนไว้เมื่อวันที่ ๒๓ กรกฎาคม ๒๕๔๔

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๗๒ บัญญัติให้การเปลี่ยนตัวผู้แทนนิติบุคคลมีผลต่อเมื่อได้ปฏิบัติตามกฎหมาย ข้อบังคับหรือตราสารจัดตั้งแล้ว สำหรับผู้แทนของห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นมาตรา ๑๐๔๒ บัญญัติให้ความเกี่ยวพันระหว่างหุ้นส่วนผู้จัดการกับหุ้นส่วนอื่นเป็นไปตามกฎหมายว่าด้วยตัวแทน ซึ่งเมื่อพิจารณาเทียบเคียงกับมาตรา ๘๒๖ วรรคหนึ่ง และมาตรา ๘๒๗ วรรคหนึ่ง เห็นได้ว่าหุ้นส่วนผู้จัดการสามารถลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนในเวลาใดๆ ก็ได้ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า นาย ช. ได้แสดงเจตนาลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการต่อหุ้นส่วนคนอื่นในวันที่ ๓๑ พฤษภาคม ๒๕๔๔ จึงถือได้ว่าระหว่างหุ้นส่วนด้วยกันเอง การลาออกของนาย ช. มีผลตั้งแต่วันที่ ๓๑ พฤษภาคม ๒๕๔๔  อย่างไรก็ตามการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนจำกัดต้องมีรายการเกี่ยวกับชื่อของหุ้นส่วนผู้จัดการเป็นสำคัญตามมาตรา ๑๐๗๘ (๖) ซึ่งเอกสารที่ลงทะเบียนไว้ดังกล่าวเป็นเอกสารมหาชนที่บุคคลทุกคนสามารถตรวจดูได้ตามมาตรา ๑๐๒๐  และเมื่อลงพิมพ์โฆษณาในราชกิจจานุเบกษาตามมาตรา ๑๐๒๑ แล้วถือได้ว่าเป็นอันรู้แก่บุคคลทั่วไปตามมาตรา ๑๐๒๒ เมื่อใดที่รายการที่ได้จดทะเบียนไว้เปลี่ยนแปลงไปจากเดิมก็ต้องแก้ไขข้อความที่ได้จดทะเบียนไว้ ณ หอทะเบียนที่ได้จดทะเบียนไว้เดิมตามมาตรา ๑๐๑๖ เพื่อใช้เป็นหลักฐานให้บุคคลทั่วไปทราบถึงสถานะและผู้จัดการปัจจุบันของห้างฯ และตราบใดที่ยังไม่มีการเปลี่ยนแปลงทางทะเบียน นาย ช. ยังคงต้องรับผิดชอบกับบุคคลภายนอกตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๗๒  ความมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับเทศบาลจึงยังคงมีอยู่ นอกจากนั้นการที่นาย ช. ลาออก และนาย ม. ซึ่งเป็นบิดาของนาย ช. เข้าเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการแทนตน ความมีส่วนได้เสียของนาย ช. จึงยังคงมีอยู่เช่นเดิม แม้จะได้มีการจดทะเบียนการลาออกแล้วก็ตาม ดังที่ได้เคยวินิจฉัยไว้แล้วในเรื่องการเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาซื้อขายน้ำมันเชื้อเพลิงกับเทศบาลตำบลแจ้ห่ม

คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) มีข้อสังเกตเพิ่มเติมว่า การให้ความเห็นในเรื่องนี้เป็นการพิจารณาประเด็นปัญหาเกี่ยวกับการเป็นผู้มีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๑๘ ทวิ แห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ ซึ่งมีเจตนารมณ์มิให้สมาชิกใช้ตำแหน่งหน้าที่หรือขณะที่อยู่ในตำแหน่งหน้าที่นั้นมีประโยชน์ได้เสียอยู่กับเทศบาล สมาชิกจึงมีหน้าที่ต้องกระทำด้วยประการทั้งปวงให้ปรากฏว่าตนมิได้มีประโยชน์ได้เสียเกี่ยวข้องกับคู่สัญญาหรือการกระทำกับเทศบาลนั้นต่อไป ฉะนั้น แม้เพียงการแสดงเจตนาจึงย่อมไม่เพียงพอ เพราะตราบใดที่ยังไม่ดำเนินการแก้ไขทางทะเบียนให้ถูกต้องตามกฎหมายบุคคลภายนอกก็ย่อมอ้างอยู่ได้เสมอ

(เรื่องเสร็จที่ ๕๒๖/ ๒๕๔๕ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลหรือที่เทศบาลจะกระทำ (กรณีเทศบาลตำบลบ้านโตนด และเทศบาลตำบลบ้านม่วง))

 

๒.๑๒  ขอซื้อเอกสารในการสอบราคาและยื่นเอกสารประกวดราคา

ห้างหุ้นส่วนจำกัด บ. มีนาย พ. สมาชิกสภาเทศบาล เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการได้ขอซื้อเอกสารในการสอบราคาและยื่นเอกสารประกวดราคากับเทศบาลที่นาย พ. ดำรงตำแหน่งเป็นสมาชิกสภาเทศบาลอยู่ การเข้ามีส่วนได้เสียตามมาตรา ๑๘ ทวิ ดังกล่าว มีความหมายถึงการที่บุคคลหนึ่งบุคคลใดอาจจะได้รับประโยชน์หรือเสียประโยชน์หรือน่าจะได้ประโยชน์หรือน่าจะเสียประโยชน์ในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญาหรือในกิจการที่มีผู้กระทำให้แก่เทศบาลหรือที่เทศบาลจะกระทำด้วย โดยไม่ว่าจะเป็นประโยชน์ในทางตรงหรือทางอ้อมก็ตาม  การที่ห้างหุ้นส่วนที่มีนาย พ. เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการเข้าซื้อเอกสารในการสอบราคาและยื่นเสนอราคาโครงการจ้างเหมาก็เพื่อจะได้รับประโยชน์จากกิจการที่เทศบาลจะกระทำในโครงการจ้างเหมาก่อสร้าง ในทันทีที่นาย พ. เข้ายื่นซองประกวดราคา การกระทำจึงเป็นการเข้ามีส่วนได้เสียในกิจการที่เทศบาลจะกระทำสมบูรณ์และเป็นการต้องห้ามตามมาตรา ๑๘ ทวิ และมีผลทำให้สมาชิกภาพในฐานะสมาชิกสภาเทศบาลได้สิ้นสุดลงตามมาตรา ๑๙ (๖) แล้ว การที่ห้างหุ้นส่วนจำกัด บ.ไม่ได้รับการคัดเลือกในการสอบราคาโครงการจ้างเหมาก่อสร้างรางระบายน้ำของเทศบาลฯ หามีผลทำให้สมาชิกภาพที่สิ้นสุดลงแล้ว กลับฟื้นขึ้นใหม่ไม่

(เรื่องเสร็จที่ ๕๒๖/ ๒๕๔๕ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของสมาชิกสภาเทศบาลในสัญญาที่เทศบาลเป็นคู่สัญญา หรือในกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลหรือที่เทศบาลจะกระทำ (กรณีเทศบาลตำบลบ้านโตนด และเทศบาลตำบลบ้านม่วง))

 

๒.๑๓ การวินิจฉัยว่าสมาชิกภาพของสมาชิกสภาเทศบาลสิ้นสุดลงตามมาตรา ๑๘ ทวิ แห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ เป็นคำสั่งทางปกครองหรือไม่

การวินิจฉัยว่าสมาชิกภาพของสมาชิกสภาเทศบาลสิ้นสุดลงตามมาตรา ๑๘ ทวิแห่งพระราชบัญญัติเทศบาลฯ เป็นคำสั่งทางปกครองตามมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙

นาง ร. ได้ยื่นหนังสือและเอกสารให้ผู้ว่าราชการจังหวัดตรวจสอบเพิ่มเติม ถือว่านาง ร. เป็นคู่กรณี และการกระทำดังกล่าวเป็นการอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ หรือไม่นั้น เห็นว่า ผู้ที่จะเป็น “คู่กรณี” ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ นั้น จะต้องเป็นผู้ที่สิทธิของตนถูกกระทบกระเทือนหรืออาจถูกกระทบกระเทือนโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ตามมาตรา ๒๑ ซึ่ง การที่ผู้ว่าราชการจังหวัดอุบลราชธานีสอบสวนและวินิจฉัยว่าสมาชิกภาพของสมาชิกสภาเทศบาลนครอุบลราชธานีที่ถูกร้องเรียนทั้งสี่คนไม่ได้สิ้นสุดลงนั้น มีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิและหน้าที่ของสมาชิกสภาเทศบาลที่ถูกร้องเรียนเท่านั้น  มิได้มีผลกระทบต่อประชาชนหรือสมาชิกสภาเทศบาลอื่นรวมทั้งนาง ร. ดังนั้น จึงไม่อาจถือว่านาง ร. เป็น “คู่กรณี” ที่จะอุทธรณ์คำสั่งของผู้ว่าราชการจังหวัดอุบลราชธานีในเรื่องนี้ได้  การดำเนินการทั้งหลายของผู้ว่าราชการจังหวัดอุบลราชธานีจึงมิใช่เป็นการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองตามมาตรา ๔๕ วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองฯ

(เรื่องเสร็จที่ ๔๒๘/๒๕๔๔ บันทึกคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองเรื่อง การปฏิบัติตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙)

 

๒.๑๔ สัญญาเสร็จสิ้นแล้วก่อนดำรงตำแหน่งนายกเทศมนตรี

นาย ป. ซึ่งเป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัด ป. ทำสัญญาจ้างงานกับเทศบาล โดยดำเนินการตามสัญญาเสร็จสิ้นแล้วก่อนดำรงตำแหน่งนายกเทศมนตรี รวมทั้งปรากฏข้อเท็จจริงด้วยว่า นาย ป. ได้ลาออกจากหุ้นส่วนผู้จัดการตั้งแต่วันที่ ๑๒ มกราคม ๒๕๔๗ และมีการแก้ไขทางทะเบียนก่อนลงสมัครรับเลือกตั้ง ความเกี่ยวพันระหว่างนาย ป. กับห้างหุ้นส่วนจำกัด ป. จึงสิ้นสุดลงนับแต่วันที่ ๑๒ มกราคม ๒๕๔๗  กรณีจึงถือได้ว่านาย ป. ไม่เป็นผู้มีส่วนได้เสียไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในสัญญาที่ทำกับเทศบาล  ส่วนกรณีที่หุ้นส่วนจะต้องรับผิดในความชำรุดบกพร่องของสัญญาที่กำหนดระยะเวลาไว้สองปีนั้น เมื่อนาย ป. ลาออกจากการเป็นหุ้นส่วนและหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนจำกัด ป. แล้ว จึงไม่มีความเกี่ยวพันกับห้างหุ้นส่วนดังกล่าวที่จะต้องรับผิดในความชำรุดบกพร่องตามสัญญาที่ทำไว้กับห้างหุ้นส่วนเป็นระยะเวลาสองปีนั้นอีก

สำหรับกรณีที่นาย ป. จะต้องรับผิดชอบในระยะเวลาสองปีนับแต่วันที่ตนลาออกจากห้างหุ้นส่วนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๑๐๖๘  เป็นความรับผิดตามกฎหมาย ซึ่งเป็นคนละลักษณะกับความรับผิดในสัญญาที่ทำกับเทศบาลหรือกิจการที่กระทำให้แก่เทศบาลตามมาตรา ๔๘ จตุทศ (๓)

(เรื่องเสร็จที่ ๑๘/๒๕๔๘ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การมีส่วนได้เสียของนายกเทศมนตรีตำบลหนองแสง)

 

๓. ความเห็นตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒

 

ความหมาย - กรณีตามมาตรา ๑๐๐ (๑) และ (๒) มีความหมายว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้ใดมีอำนาจในการกำกับ ดูแล ควบคุมตรวจสอบ หรือดำเนินคดีสำหรับหน่วยงานใด เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นย่อมต้องห้ามมิให้เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงานนั้นตามมาตรา ๑๐๐ (๑) และจะเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานนั้นตามมาตรา ๑๐๐ (๒) ไม่ได้ด้วย

สำหรับกรณีตามมาตรา ๑๐๐ (๓) นั้น ได้ห้ามการรับสัมปทานหรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทานจากรัฐหรือเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐในกิจการอันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน โดยไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือเป็นหุ้นส่วนหรือเป็นผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือเข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว สำหรับความที่ว่า “ไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม” นั้น  โดยที่บทบัญญัติในเรื่องนี้เป็นการจำกัดสิทธิของบุคคลจึงต้องตีความโดยเคร่งครัด และโดยผลเช่นนั้นจึงเห็นว่ามีความหมายถึงการที่เจ้าหน้าที่ของรัฐได้รับประโยชน์จากสัมปทานนั้นๆ โดยตรง หรือโดยผ่านบุคคลอื่น เช่น การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐ คู่สมรส หรือบุตรที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะได้เข้ารับสัมปทานหรือเป็นผู้รับสัมปทานโดยตนเอง ซึ่งถือเป็นทางตรง หรือถือหุ้นในบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน ซึ่งถือหุ้นในบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนที่รับสัมปทานอันอาจถูกถือว่าเป็นผู้มีส่วนได้เสียทางอ้อม

ส่วนกรณีตามมาตรา ๑๐๐ (๔) อนุมาตรานี้ได้ระบุการทำหน้าที่ไว้เป็นการเฉพาะ  ฉะนั้น กิจการที่จะต้องห้ามกระทำก็แต่เฉพาะการเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงาน หรือลูกจ้างเท่านั้น และจะต้องเป็นธุรกิจที่อยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบของหน่วยงานของรัฐที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ นอกจากนั้นยังต้องพิจารณาถึงสภาพของผลประโยชน์ด้วยว่า โดยสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นหรือไม่ เช่น การดำรงตำแหน่งเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ ซึ่งกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่กำกับ ดูแล ควบคุม และตรวจสอบธุรกิจของเอกชนอย่างกว้างขวาง ก็มิได้หมายความว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์จะถูกห้ามเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาของธุรกิจเอกชนในทุกกรณี คงต้องห้ามแต่เฉพาะในกรณีที่สภาพของผลประโยชน์ของกิจการนั้นๆ อยู่ภายใต้อำนาจหรือดุลพินิจของส่วนราชการ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือรัฐมนตรีอันจะก่อให้เกิดความขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ของทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะรัฐมนตรีเท่านั้น

 

ข้อหารือ

๓.๑ ข้อหารือของรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์ 

๓.๑.๑ กรณีการดำเนินงานของกระทรวงพาณิชย์ที่ครอบคลุมกิจการของห้างหุ้นส่วนและบริษัทที่ต้องจดทะเบียนและส่งงบดุลนั้น รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์และคู่สมรสจะเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทได้เพียงใด เห็นว่า การควบคุมห้างหุ้นส่วนและบริษัทในการจดทะเบียนและส่งงบดุลของกระทรวงพาณิชย์นั้น เป็นอำนาจหน้าที่กำกับดูแลห้างหุ้นส่วนและบริษัทเป็นการทั่วไป โดยมีกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนแน่นอน มิได้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของเจ้าหน้าที่รัฐ หรือรัฐมนตรีโดยมุ่งถึงความถูกต้องในทางทะเบียนเป็นสำคัญ ไม่มีอำนาจเกี่ยวกับการอนุญาต การอนุมัติหรือการมีคำสั่งใดๆ ในกิจการที่ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทประกอบธุรกิจอยู่ที่อาจเอื้ออำนวยผลประโยชน์ตอบแทนเนื่องจากการประกอบธุรกิจนั้นได้ ทั้งรัฐมนตรีก็มิได้เป็นนายทะเบียนตามกฎหมาย ซึ่งจะมีอำนาจหน้าที่ในการรับหรือไม่รับจดทะเบียน การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์ ในเรื่องดังกล่าวจึงไม่มีผลที่จะเกิดสภาพผลประโยชน์ทางธุรกิจขัดหรือแย้งกับการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา ๑๐๐ (๔) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ ขึ้นได้  ฉะนั้น การที่รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์และคู่สมรสเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัท จึงไม่ขัดแย้งกับการปฏิบัติหน้าที่ในการกำกับดูแลการจดทะเบียนและส่งงบดุลของห้างหุ้นส่วนและบริษัท แต่อย่างไรก็ตาม สำหรับรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์นั้นอาจยังถูกต้องห้ามมิให้ดำรงตำแหน่งใดๆ ดังกล่าวตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นอีกได้ เช่น มาตรา ๒๐๘ ของรัฐธรรมนูญ

๓.๑.๒ กรณีประกาศของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ขัดกับหลักกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญหรือไม่ รวมทั้งเป็นการลิดรอนสิทธิของบุคคลในการประกอบอาชีพ หรือมีความไม่ชัดเจนจนไม่อาจใช้บังคับได้หรือไม่ เห็นว่า ประกาศของคณะกรรมการ ป.ป.ช. ดังกล่าว ออกตามความในมาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ และได้กำหนดเงื่อนไขการห้ามการประกอบอาชีพที่อาจเป็นการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวมโดยเป็นไปตามมาตรา ๑๐๐ และมาตรา ๑๐๑ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวอันเป็นบทบัญญัติที่จำเป็นต้องตราขึ้นตามที่บัญญัติบังคับไว้ในมาตรา ๓๓๑ (๒) ของรัฐธรรมนูญ การลิดรอนสิทธิที่เกิดขึ้นจึงเป็นการลิดรอนโดยบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ และการจำกัดสิทธิของบุคคลก็มีขอบเขตห้ามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการในกรณีต่างๆ ตามที่มาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญดังกล่าวได้บัญญัติไว้ ซึ่งมิใช่เป็นการห้ามการประกอบอาชีพใดๆ ทั้งสิ้น คงห้ามเฉพาะการประกอบอาชีพที่อาจขัดกับผลประโยชน์ส่วนตนและหน้าที่ที่ตนจะต้องปฏิบัติ

 

๓.๒ ข้อหารือของรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุข หารือว่า รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขที่ว่าจะประกอบวิชาชีพเวชกรรมหรือดำเนินการสถานพยาบาลต่อไปได้หรือไม่นั้น ตามแนวทางของต่างประเทศรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องยุติใบอนุญาตประกอบวิชาชีพของตน แต่ยอมรับปฏิบัติกันว่าจะต้องยุติการประกอบวิชาชีพนั้นในระหว่างดำรงตำแหน่ง เช่น แพทย์ หรือนักบัญชี เพื่อเป็นการสละเวลาและความสามารถให้แก่ภารกิจของรัฐ โดยเมื่อพ้นจากตำแหน่งรัฐมนตรีระยะเวลาหนึ่งแล้วก็กลับไปประกอบวิชาชีพเดิมได้แต่ตามบทบัญญัติของมาตรา ๑๐๐ และมาตรา ๑๐๑ ไม่ได้ห้ามเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือคู่สมรสที่จะประกอบวิชาชีพส่วนตัว แต่การดำเนินการสถานพยาบาลนั้นพระราชบัญญัติสถานพยาบาล พ.ศ. ๒๕๔๑ บัญญัติให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นผู้รักษาการ และมีอำนาจสั่งการใดๆ เพื่อให้สถานพยาบาลปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติได้ ถ้ารัฐมนตรียังคงมีความสัมพันธ์กับสถานพยาบาลนั้นอยู่โดยเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงาน หรือลูกจ้างด้วยแล้วย่อมมีส่วนได้เสียในกิจการของสถานพยาบาลซึ่งรัฐมนตรีมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบตามกฎหมาย สภาพของผลประโยชน์ในสถานพยาบาลของรัฐมนตรีอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ แต่การต้องห้ามตามมาตรา ๑๐๐ (๔) นั้นจะต้องปรากฏว่ารัฐมนตรีเป็นผู้กำกับดูแลสถานพยาบาลด้วย  ฉะนั้น ถ้ารัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขมิได้รับมอบหมายให้กำกับดูแลงานของสถานพยาบาลย่อมจะไม่มีอำนาจใด ๆ ที่จะสั่งการตามกฎหมายว่าด้วยสถานพยาบาล จึงไม่อยู่ในบังคับมาตรา ๑๐๐ (๔) ซึ่งรวมทั้งกรณีที่รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขอาจจำเป็นต้องรักษาราชการแทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขในบางครั้งเมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขไม่อยู่ ถ้าในระยะเวลานั้นมิได้มีการสั่งการใด ๆ เกี่ยวกับสถานพยาบาลก็ยังไม่ถือว่าอยู่ในบังคับของมาตรา ๑๐๐ (๔) ด้วย

 

๓.๓  ข้อหารือของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม

๓.๓.๑ กรมบังคับคดีมีหน้าที่ในการบังคับคดีแพ่ง คดีล้มละลายและคดีฟื้นฟูกิจการจะถือว่าเป็นการกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบธุรกิจเอกชนใด เห็นว่า อำนาจหน้าที่ของกรมบังคับคดีเป็นการดำเนินการเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาล อันเป็นหน้าที่ทั่วไปที่จะต้องปฏิบัติทั้งกรณีบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล โดยมิได้เจาะจงควบคุมหรือกำกับเฉพาะการประกอบธุรกิจลักษณะใด การปฏิบัติงานของกรมบังคับคดีจึงมิได้เป็นหน่วยงานของรัฐที่มีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบธุรกิจของเอกชนใดโดยตรง ตามความหมายของมาตรา ๑๐๐ (๔) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ

๓.๓.๒ หากกระทรวงยุติธรรมจะตั้งหน่วยงานสอบสวนคดีอาญาบางประเภท เช่น คดีอาชญากรรมเศรษฐกิจ จะถือว่าเป็นการกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบธุรกิจเอกชนใดตามความในมาตรา ๑๐๐ (๔) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ หรือไม่ เห็นว่า ถ้าหน่วยงานของกระทรวงยุติธรรมที่จะจัดตั้งขึ้นมีหน้าที่เพียงแต่สอบสวนคดีอาญาที่เกิดขึ้นเป็นกรณีทั่วไป โดยมิได้กำหนดให้ธุรกิจเอกชนในลักษณะใดโดยเฉพาะต้องอยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบของหน่วยงานนั้น หน่วยงานดังกล่าวย่อมมีหน้าที่เกี่ยวข้องเฉพาะในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอาญาตามกฎหมายกับทุกกรณีที่มีการกระทำความผิด โดยมิได้มีหน้าที่กำกับหรือควบคุมธุรกิจเอกชนรายใดตามความหมายของมาตรา ๑๐๐ (๔) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ

๓.๓.๑ กรณีที่คู่สมรสของเจ้าหน้าที่ของรัฐดำรงตำแหน่งใดๆ ตามมาตรา ๑๐๐ (๔) หรือกระทำการตามมาตรา ๑๐๐ (๑) และ (๒) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ อยู่ก่อนที่เจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ารับตำแหน่งคู่สมรสจะต้องห้ามมิให้กระทำการดังกล่าวเมื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ารับตำแหน่งหรือไม่ เห็นว่า มาตรา ๑๐๐ วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญฯ ได้บัญญัติไว้แล้วว่า ข้อห้ามการกระทำต่างๆ ของเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา ๑๐๐ (๑) (๒) (๓) และ (๔) ให้นำมาใช้บังคับกับคู่สมรสของเจ้าหน้าที่ของรัฐด้วย  ฉะนั้น เมื่อเจ้าหน้าที่ของรัฐตำแหน่งใดถูกกำหนดเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องห้ามกระทำการตามมาตรา ๑๐๐ ก็จะมีผลไปถึงคู่สมรสที่ต้องยุติหรือไม่กระทำกิจการไปพร้อมกันด้วย แม้ว่ากิจการนั้นจะได้กระทำอยู่ก่อนเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้ารับตำแหน่งก็ตาม

ในการให้ความเห็นเกี่ยวกับการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลและประโยชน์ส่วนรวมของรัฐมนตรีนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ ๑) มีข้อสังเกตว่า บทบัญญัติมาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ บัญญัติไว้อย่างกว้างๆ การจะวินิจฉัยว่าการใดต้องห้ามหรือไม่ เป็นเรื่องที่ต้องพิจารณาเป็นกรณีๆ ไป แต่ผลของมาตรา ๑๐๐ กระทบต่อการดำรงชีวิตโดยสุจริตทั้งของเจ้าหน้าที่ของรัฐ คู่สมรส และบุตรที่ยังไม่บรรลุนิติภาวะ ทั้งยังผูกพันต่อไปภายหลังเมื่อพ้นจากตำแหน่งแล้วเป็นเวลาถึงสองปี การกระทำใดที่ผิดพลาดมีผลร้ายทั้งต่อการดำรงตำแหน่งและการถูกดำเนินคดีอาญาและมีโทษ  ฉะนั้น จึงสมควรที่จะให้มีการปรับปรุงกฎหมาย เพื่อกำหนดให้เจ้าหน้าที่ของรัฐอาจขอทราบความเห็นจากคณะกรรมการ ป.ป.ช. ได้ว่าจำเป็นต้องหยุดกระทำกิจการที่เกี่ยวข้องหรือไม่ หากคณะกรรมการ ป.ป.ช. เห็นว่าสามารถกระทำต่อไปได้ การกระทำนั้นก็จะไม่ถือเป็นความผิด และถ้าคณะกรรมการ ป.ป.ช. จะมีความเห็นเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่นในภายหลังจะต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้นั้นทราบเพื่อให้โอกาสแก้ไขเสียก่อน เพื่อที่จะไม่ต้องเสี่ยงภัยต่อการได้รับผลร้ายในภายหลัง

(เรื่องเสร็จที่ ๓๖๘/๒๕๔๔ บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง ประกาศคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เรื่อง กำหนดตำแหน่งเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ต้องห้ามมิให้ดำเนินกิจการตามความในมาตรา ๑๐๐ แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ พ.ศ. ๒๕๔๔)

 

บทสรุป

เมื่อพิจารณากฎหมายที่เกี่ยวข้อง จะเห็นได้ว่า ตัวบทกฎหมายเองได้บัญญัติไว้โดยมีถ้อยคำที่แตกต่างกัน และกฎหมายได้เพิ่มความขึ้นเรื่อยๆ ความเห็นในเรื่องนี้จึงแตกต่างกันไปแล้วแต่กฎหมาย และจะต้องพิจารณาข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆ ไป ดังเช่นข้อสังเกตของคณะกรรมการกฤษฎีกา คณะที่ ๑ ในเรื่อง ป.ป.ช. ส่วนเรื่องที่เกิดขึ้นซ้ำบ่อยๆ ก็มีได้ ดังเช่น กรณีความเห็นเกี่ยวกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ซึ่งจะเกิดซ้ำๆ กัน และในการพิจารณานั้น จะเห็นได้ว่า การเป็นผู้มีส่วนได้เสียนั้น ไม่ได้มีความหมายโดยตนเอง แต่อย่างไรเป็นผู้มีส่วนได้เสีย จะต้องพิจารณาจากกิจกรรมและกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องประกอบกันไปด้วย เช่น กฎหมายเกี่ยวกับหุ้นส่วนบริษัท กฎหมายครอบครัว ซึ่งก็คือพิจารณาความสัมพันธ์ในทางบุคคล ความสัมพันธ์ในการบริหาร และความสัมพันธ์ในเชิงทุนนั่นเอง