การใช้ “และ”  “หรือ” และ “และ/หรือ”

                     ในส่วนของการร่างกฎหมายของต่างประเทศ

 

                        จากการศึกษาตำราต่างประเทศที่จัดทำโดยนักร่างกฎหมายปรากฏว่า

โดยทั่วไปแล้ว    คำว่า “และ” และคำว่า “หรือ” มีความหมายสามัญที่ชัดเจนในตัว แต่

เมื่อนำมาใช้ในการร่างบทบัญญัติ   ที่มีผลบังคับทางกฎหมาย อาจจำเป็นที่จะต้องให้

ความหมายอื่นๆ ที่ไม่ตรงกับความหมายสามัญ และ   การนำคำว่า “และ/หรือ” มาใช้ก็

อาจก่อให้เกิดปัญหาตามมาเช่นเดียวกัน อาจสรุปประเด็นสำคัญได้     ดังต่อไปนี้

            ๑. การใช้คำว่า “และ”[๑]

            คำว่า “และ” จะใช้ในลักษณะที่ต้องการรวม (inclusive) หรือการร่วม

กัน (conjunctive) และรวมเป็นสิ่งเดียว (uniting) สิ่งของหรือความคิดอย่างหนึ่งเข้ากับ

อีกอย่างหนึ่ง แต่ในการตีความของศาล ในบางคดี มีบทบัญญัติที่ใช้คำว่า “และ” ให้มี

ความหมายว่า “หรือ” ดังนั้น ศาลในต่างประเทศจึงนำบริบท (context) มาพิจารณาใน

การตีความก่อนที่จะทำการสรุปว่าคำว่า “และ” ในแต่ละกรณีนั้นหมายถึงการร่วมกัน

หรือการแยกออกจากกัน จะขอแยกสรุปกรณีตัวอย่างของพินัยกรรมและกรณีการร่าง

กฎหมาย ดังต่อไปนี้

            ๑.๑ กรณีที่เป็นพินัยกรรม

            ศาลจะพยายามค้นหาเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมเพื่อนำมาช่วยในการ

พิจารณา อย่างเช่นในคดี Re Best [1904] 2 Ch 354 ศาลได้พิจารณาว่า “charitable

and benevolent institutions” หมายถึงสถาบันที่เป็นทั้งสถาบันที่ charitable และ

benevolent ทั้งสองอย่าง ไม่ใช่สถาบันที่มีคุณสมบัติเพียงอย่างใดอย่างหนึ่ง ด้วยเหตุผล

ที่ว่าผู้ทำพินัยกรรมได้มีเจตนาจะให้เป็นเช่นนั้น แต่ในขณะเดียวกันในคดี Re Eades

[1920] 2 Ch 353 ศาลได้พิจารณาว่า “religious, charitable and philanthropic

object” หมายถึง วัตถุประสงค์เพียงอย่างใดอย่างหนึ่ง คือ วัตถุประสงค์ที่เกี่ยวกับการ

ศาสนา (religion)         แต่ไม่เป็นวัตถุประสงค์ที่เกี่ยวกับการกุศล (charity) หรือความเห็น

อกเห็นใจเพื่อนมนุษย์ (philanthropy)   ก็จะอยู่ภายในขอบเขตของข้อความดังกล่าว ใน

กรณีนี้ศาลไม่สามารถค้นหาเจตนาของผู้ทำพินัยกรรมได้ จึงอ้างถึงเหตุผลที่ว่าการใช้

“and” ไม่ใช่เพื่อเป็นการเพิ่มคำจำกัดความ แต่จะเป็นเพื่อการเพิ่มกลุ่ม    วัตถุประสงค์ที่

อยู่ภายใต้อำนาจของผู้จัดการทรัพย์สินในการจัดการทรัพย์สินตามพินัยกรรมนั้น

            ๑.๒ กรณีที่เป็นร่างกฎหมาย

            ศาลจะพิจารณาเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติในการร่างกฎหมาย

ฉบับนั้น ซึ่งสามารถพิจารณาได้จากบทบัญญัติใน The Disabled Soldiers Act, ๑๖๐๑

(c. ๓) ของประเทศอังกฤษ ศาลได้พิจารณาแล้วเห็นว่า บทบัญญัติที่กำหนดให้รัฐสามารถ

นำทรัพย์สินมาช่วยเหลือทหารที่ “sick and maimed” รวมถึงทหารที่ป่วย (sick) หรือพิการ

(maimed) แต่เพียงอย่างเดียว ทหารที่จะได้รับการช่วยเหลือไม่จำเป็นที่จะต้องป่วยและ

พิการในขณะเดียวกัน

            จากบทบัญญัติต่างๆ ที่กล่าวมา พอสรุปได้ดังนี้

(๑)   กฎหมายที่มีการใช้คำว่า “และ” ให้มีความหมายในเชิงการแยก

ออกจากกันมักเป็นกฎหมายที่โบราณ และไม่ค่อยพบในกฎหมายปัจจุบัน เหตุที่เป็นเช่นนี้

อาจเป็นเพราะการร่างกฎหมาย   ในปัจจุบันจะระมัดระวังในการใช้ถ้อยคำมากกว่าสมัย

ก่อน และเป็นที่ยอมรับกันว่าคำว่า “และ” จะไม่ใช้กับการให้ความหมายของการแยก

ออกจากกัน

(๒)   คำว่า “และ” เมื่อใช้ในทางบวก (positive sense) จำเป็นที่จะ

ต้องเปลี่ยนเป็น      คำว่า “หรือ” เช่นเดียวกันกับหากต้องการเปลี่ยนไปใช้ในทางลบ

(negative sense) และต้องการจะคงความหมายเดิมไว้ก็ใช้ “หรือ” เช่นกัน อย่างเช่น

“The cattle and pigs in the pound were absent” จะมีความหมายเดียวกับ “There

were no cattle or pigs in the pound”

            ๒. การใช้คำว่า “หรือ”[๒]

            ส่วน คำว่า “หรือ” โดยความหมายทั่วไปจะหมายถึง การแยกออก

จากกัน (disjunctive) และเสนอให้เลือก (presents alternatives ) แต่การพิจารณาบริบท

เป็นสิ่งที่สำคัญอย่างยิ่ง เช่นเดียวกับการพิจารณาความหมายของคำว่า “และ” ดังที่

Lord Wilberforce เคยกล่าวว่า “in logic, there is no rule which requires that ‘or’

should carry an exclusive force; whether it does depends on the context.”[๓] คำ

ว่า “หรือ” จึงไม่จำเป็นที่จะต้องหมายถึงการแยกออกจากกัน โดยในบางกรณี การใช้คำ

ว่า “หรือ” อาจเป็นเพื่อการขยายเนื้อหาให้ชัดเจนยิ่งขึ้นโดยการเพิ่มคำที่มีความหมาย

ใกล้เคียง อย่างเช่นในประมวลกฎหมายอาญาของประเทศแคนาดา Code S. 115 กล่าว

ว่า ผู้ใดกระทำความผิดเมื่อผู้นั้น “เก็บรักษา มีในครอบครอง หรือพกพาอาวุธอันตราย”

ทั้งนี้ โทษฐานดังกล่าวมีเพียงฐานเดียวคือ การมีอาวุธ ไว้ในครอบครองและการใช้คำว่า

“หรือ” ในกรณีนี้ก็เพื่อขยายคำว่าครอบครองให้ชัดเจนยิ่งขึ้น

            ในบางกรณีอาจใช้คำว่า “หรือ” ให้หมายความว่า “และ” โดยการ

อ้างถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายฉบับนั้น[๔] แต่การกระทำเช่นนี้จำเป็นที่จะต้องใช้ความ

ระมัดระวังอย่างมากตามที่ Lord Justice Scrutton เคยตั้งข้อสังเกตไว้ในศาลชั้น Court

of Appeal ของประเทศอังกฤษว่า “ในบางครั้งเราอาจจะอ่านคำว่า “หรือ” ให้ หมาย

ความว่า “และ” แต่เราจะทำเช่นนั้นได้เมื่อเราไม่มีทางเลือกอื่น เพราะว่าโดยปกติแล้ว

คำว่า “หรือ” ไม่ได้หมายความว่า “และ” และคำว่า “และ” ไม่ได้หมายความว่า

“หรือ””[๕]

            ๓. การใช้คำว่า “และ/หรือ”

         จากการศึกษา ไม่พบว่ามีการใช้คำว่า “และ/หรือ” ในการร่าง

กฎหมายของต่างประเทศ แต่จะเป็นที่แพร่หลายกันในการร่างสัญญาสำหรับนักกฎหมาย

บางกลุ่มเท่านั้น

            กรณีดังกล่าวอาจก่อให้เกิดปัญหาในการร่างสัญญาโดยเฉพาะการตี

ความให้กับนักกฎหมายทั่วไปอย่างมาก  การใช้ภาษาเช่นนี้เริ่มมีขึ้นครั้งแรกในการเขียน

สัญญาการค้าระหว่างประเทศและการ ประกันภัยทางทะเลของประเทศอังกฤษ เมื่อ

ประมาณต้นศตวรรษที่ ๒๐ ต่อมาได้มีการแพร่หลายในรูปของสัญญาอื่นๆ นอกจากนี้ ยัง

ได้แพร่หลายเข้าไปในประเทศภาคพื้นยุโรปด้วย เช่น ฝรั่งเศส (Et/Ou)[๖] ซึ่งมีทั้งนัก

กฎหมายผู้ที่เห็นด้วยกับการใช้ “และ/หรือ” และผู้ที่ไม่เห็นด้วย สรุปได้ดังนี้

            ๓.๑ แนวความคิดของผู้ที่ไม่เห็นด้วย

            นักกฎหมายบางท่านได้ให้ความเห็นว่า เมื่อต้องการใช้คำเชื่อมที่

ต้องการจะให้รวมกัน (conjunctive) ควรใช้ “or both” (ทั้ง…และ…) ไม่ควรใช้ “และ

/หรือ” และหากต้องการให้เลือกเอา  อย่างใดอย่างหนึ่งก็ควรใช้ “หรือ” และหาก

ต้องการให้หมายความรวมกัน ก็น่าจะใช้ “และ” ให้ชัดเจนและเหมาะสมกับรูปประโยค[๗]

            ในสหรัฐอเมริกา ศาลได้ให้ความเห็นเป็น obiter dicta เกี่ยวกับการใช้

คำว่า “และ/หรือ” ในหลายคดีด้วยกัน ซึ่งความเห็นเหล่านี้ส่วนใหญ่แล้วไม่เกี่ยวข้องกับ

สาระสำคัญของคดีโดยตรง ตัวอย่างเช่น

(๑)   ศาลมลรัฐ Florida ได้ให้ความเห็นว่า การใช้คำว่า “และ/หรือ”

เป็นสิ่งที่ไม่ควร    ให้อภัยเพราะเป็น การแสดงออกถึงความเกียจคร้านและความไม่เอาใจ

ใส่ในการเขียนสัญญาของ        นักกฎหมายบางคน[๘]

(๒)   ศาลในมลรัฐ Wisconsin ได้วินิจฉัยการใช้ถ้อยคำนี้ว่า เป็นคำที่

ก่อให้เกิดความ   มึนงง (Befuddling) และสร้างภาษาที่แปลกประหลาด (Monstrosity)

ทำให้ไม่สามารถชี้เฉพาะลงไป   ได้ว่าจะให้รวมหรือเลือกเอาเพียงอย่างใดอย่างหนึ่ง  เมื่อ

นักกฎหมายได้นำถ้อยคำนี้ไปใช้ก็กลายเป็น  ช่องทางให้นักกฎหมายบางคนนำไปใช้เป็น

เครื่องมือในการตีความเพื่อหลบเลี่ยงความหมายที่แท้จริง   ในบทบัญญัติเหล่านั้น[๙]

            ปัญหานี้ได้รับการหยิบยกเป็นประเด็นในการพิจารณาของที่ประชุม

ทางวิชาการ (Symposium) ของ American Bar Association ที่มีการนำเอาข้อเสนอของ

โรงแรมแห่งหนึ่งว่า “Each room has a tub and/or shower bath.” ซึ่งมีผู้เสนอว่าการ

เขียนเช่นนี้ก็เท่ากับว่ามีให้ทั้งสองอย่างให้เลือก แล้วแต่ผู้เข้าพักจะสะดวกใช้ประเภทใด

หากไม่ใช้คำว่า “และ/หรือ” จะทำให้ประโยคที่ถูกต้องอยู่แล้วกลายเป็นประโยคที่ไม่ถูก

ต้องไป แต่บรรณาธิการแห่ง American Bar Association Journal ได้ตอบโต้ว่าควรใช้

“Each room has a tub or shower bath.”   หากต้องการให้เลือกเอาอย่างหนึ่งอย่าง

ใด และ  หากมีให้ทั้งสองอย่างในห้องพักเดียวกัน ก็ควรใช้ประโยค “Each room has a

tub or shower or both.” ซึ่งน่าจะเป็นการชัดเจนมากกว่า[๑๐]

            ๓.๒ แนวความคิดที่เห็นด้วย

            มีนักกฎหมายบางท่านที่มีความเห็นว่าคำว่า “และ/หรือ” มีความ

หมายที่ชัดเจนอยู่แล้วในการร่างสัญญา อย่างเช่นในสัญญาเช่าเรือ (charterparty) ที่ว่า

“a ship is to proceed to Rotterdam and/or Antwerp at the charterer’s option”

Lord Justice Scrutton ในศาลอังกฤษชั้น Court of Appeal         ให้คำพิพากษาว่าบท

บัญญัติดังกล่าวมีความหมายที่ชัดเจน กล่าวคือผู้เช่าจะสามารถเลือกเดินเรือไปที่

(๑) Rotterdam แต่เพียงที่เดียว

(๒) Antwerp แต่เพียงที่เดียว หรือ

(๓) ทั้งที่ Rotterdam และที่ Antwerp[๑๑]

         ปัญหาที่เกิดจากการใช้คำว่า “และ/หรือ”

            Piesse และ Smith ได้อธิบายว่าปัญหาที่เกิดจากการใช้ “และ/หรือ”

มีสาเหตุมาจากการใช้ในสถานการณ์ที่ไม่เหมาะสม โดยสามารถยกตัวอย่างได้ดังต่อไปนี้

            ๑. การใช้ที่เกินความจำเป็น

            บทบัญญัติในสัญญาที่ว่า “กรณีที่มีการเพิ่มค่าใช้จ่ายทางด้านที่ดิน

วัตถุ และ/หรือ    ภาษีอากรจะต้องลดผลตอบแทนที่จะได้รับ” ในกรณีนี้จะเห็นว่าไม่มี

ความจำเป็นที่จะต้องใช้คำว่า “และ/หรือ” แต่ถ้าใช้แต่เพียงคำว่า “หรือ” ก็สามารถคง

ความหมายเดิมได้อย่างไม่มีปัญหา

๒. การใช้กับคำนามมากกว่าหนึ่งคำ

            จากการศึกษาคดี เคยมีปัญหา ในการตีความสัญญาที่บัญญัติว่า

“A, B and/or C”    ซึ่งอาจหมายถึง “A และ B และ C” หรือ “A และ B หรือ C” แต่

ไม่แน่ชัดว่าจะสามารถหมายถึง “A หรือ B หรือ C อย่างใดอย่างหนึ่ง” ได้หรือไม่ การแก้

ไขปัญหานี้สามารถกระทำได้โดยการใช้ “A and/or B and/or C” ถ้าต้องการให้มีความ

หมายรวมถึง

            (๑) A, B และ C ทั้งหมด

            (๒) สองในสามของทั้งหมด

            (๓) A, B หรือ C อย่างใดอย่างหนึ่ง

            จะเห็นว่าการใช้ “และ/หรือ” อย่างถูกวิธีจะเป็นประโยชน์อย่างยิ่งแก่

ผู้อ่าน โดยจะเป็นการใช้ถ้อยคำที่ประหยัด และทำให้ผู้อ่านเข้าใจได้ง่าย แต่ถ้าผู้ยกร่าง

สัญญาไม่มั่นใจว่าจะสามารถสื่อ ความหมายตามเจตนาของตนอย่างแม่นยำโดยการใช้

“และ/หรือ” ผู้นั้นก็ยังสามารถใช้ถ้อยคำอื่นได้ อาทิเช่น “any one or more of A and B

and C” หรือ “all or any one or more of A and B and C”

            ๔. ข้อสรุป

            ประโยชน์ที่จะได้รับจากการใช้คำว่า “และ/หรือ” คือความประหยัด

ในถ้อยคำ โดยการไม่ใช้ประโยคที่ยาวเกินควรจะเป็นการลดความซับซ้อนในการตีความ

ของประโยคนั้น แต่อาจเกิดปัญหาขึ้นจากการใช้ “และ/หรือ” ที่ไม่ถูกวิธี ดังนั้น คำว่า

“และ/หรือ” จะเหมาะสมกับการร่างกฎหมายหรือไม่      จะต้องมีการตรวจสอบอย่าง

รอบคอบเพื่อมิให้เกิดปัญหาการตีความในภายหลัง

 

            กองกฎหมายต่างประเทศ[๑๒]

                 มกราคม  ๒๕๔๕

C;worakon/and-or(3)