โดยทั่วไป เรามักเข้าใจกันว่า การยกเลิกพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนด ย่อมยกเลิกพระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงที่ออกโดยอาศัยอำนาจแห่งกฎหมายนั้นๆ ไปในตัวด้วย เพราะแม่บทได้ถูกยกเลิกไปแล้ว และพระราชกฤษฎีกาและกฎกระทรวงได้ออกมาเพื่อจะดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมายแม่บทเท่านั้น ฉะนั้น เมื่อพระราชบัญญัติหรือพระราชกำหนดถูกยกเลิกไป ก็เป็นอันยกเลิกพระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงไปในตัวด้วย เพราะนอกจากจะไม่มีประโยชน์ที่จะใช้บังคับต่อไปในเมื่อแม่บทได้ถูกยกเลิกไปแล้ว การยกเลิกกฎหมายซึ่งมอบอำนาจย่อมจะทำให้พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจนั้นพลอยยกเลิกไปด้วย  ดังนั้น หากมีความประสงค์ที่จะให้พระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงเหล่านั้นยังใช้บังคับต่อไปได้ ก็จะต้องกำหนดไว้เป็นบทเฉพาะกาลเพื่อรองรับอำนาจตามพระราชกฤษฎีกาหรือกฎกระทรวงนั้น ซึ่งความเข้าใจเช่นนี้ก็เป็นหลักการใช้บังคับกฎหมายที่ถูกต้อง แต่ปรากฏว่าความเข้าใจดังกล่าวนี้ก็ยังไม่ครบถ้วนสมบูรณ์ทั้งหมด

สืบเนื่องจากการตรวจพิจารณาร่างพระราชกฤษฎีกายกเลิกกฎหมายบางฉบับที่ไม่เหมาะสมกับกาลปัจจุบัน พ.ศ. .... ที่กระทรวงคมนาคมเสนอ ซึ่งมีสาระสำคัญเป็นการยกเลิกพระราชกฤษฎีกากำหนดทางหลวงให้เป็นทางหลวงที่ห้ามมิให้ดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งในที่ดินริมเขตทางหลวง จำนวน ๓ ฉบับ โดยพระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับดังกล่าวออกโดยอาศัยอำนาจตามความในข้อ ๔๔[๑] แห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๙๕ ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ ซึ่งประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวได้ถูกยกเลิกโดยมาตรา ๓[๒] แห่งพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. ๒๕๓๕ ทั้งฉบับ และในบทเฉพาะกาลมาตรา ๗๖[๓] แห่งพระราชบัญญัติทางหลวงฯ ได้บัญญัติรองรับพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตที่ดินในบริเวณที่ที่จะเวนคืน พระราชกฤษฎีกากำหนดแนวทางหลวงที่จะสร้าง ประกาศสำนักนายกรัฐมนตรีและประกาศกระทรวงคมนาคมกำหนดทางหลวงที่มีความจำเป็นต้องสร้างโดยเร่งด่วนซึ่งออกโดยอาศัยอำนาจตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๙๕ ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ ให้คงใช้บังคับได้ตามอายุของพระราชกฤษฎีกานั้น แต่มิได้บัญญัติรองรับพระราชกฤษฎีกากำหนดทางหลวงให้เป็นทางหลวงที่ห้ามมิให้ดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งในที่ดินริมเขตทางหลวงไว้ด้วย 

เรื่องนี้จึงมีประเด็นปัญหาว่า เมื่อประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๙๕ ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ ได้ถูกยกเลิกแล้วโดยพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. ๒๕๓๕ และมิได้มีบทเฉพาะกาลรองรับให้พระราชกฤษฎีกากำหนดทางหลวงให้เป็นทางหลวงที่ห้ามมิให้ดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่งในที่ดินริมเขตทางหลวงยังคงใช้บังคับได้ต่อไปไว้ด้วย พระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับจะยังมีผลใช้บังคับอยู่ และจะต้องตราพระราชกฤษฎีกายกเลิกพระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับอีกหรือไม่ อย่างไร

จากการตรวจสอบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา ปรากฏว่า คณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย กองที่ ๑)[๔] ได้เคยวางแนวทางในการพิจารณาวินิจฉัยกรณีพระราชบัญญัติฉบับใดซึ่งได้มีบทบัญญัติให้มีอำนาจออกกฎกระทรวงหรือตราพระราชกฤษฎีกาได้ แต่ต่อมาบทบัญญัติมาตรานั้นได้ถูกแก้ไขเพิ่มเติมแล้ว บรรดากฎกระทรวงและพระราชกฤษฎีกาที่ได้ออกและตราขึ้นโดยมาตรานั้นจะยังมีผลใช้ได้หรือไม่นั้น ก็ต้องพิจารณาดูว่า บทบัญญัติที่แก้ไขเพิ่มเติมนั้นได้บัญญัติในหลักการเดิม หรือได้เปลี่ยนแปลงแก้ไขเพิ่มเติมหลักการเดิมเสียใหม่ ถ้าปรากฏว่ามิได้เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักการเดิม บรรดากฎกระทรวง พระราชกฤษฎีกาที่ได้ใช้อยู่แล้วนั้นก็ยังมีผลใช้บังคับได้ ไม่จำเป็นต้องออกกฎกระทรวงหรือตราพระราชกฤษฎีกาใหม่ แต่ถ้าหากว่าได้บัญญัติเปลี่ยนแปลงแก้ไขหรือเพิ่มเติมหลักการขึ้นใหม่แล้ว กฎกระทรวงและพระราชกฤษฎีกาบรรดาที่ได้ตราขึ้นโดยอาศัยบทมาตรานั้นก็เป็นอันใช้ไม่ได้ จำเป็นจะต้องออกกฎกระทรวงและตราพระราชกฤษฎีกาขึ้นใหม่ เพราะหลักการได้เปลี่ยนแปลงไปแล้ว ฉะนั้น หลักการที่บัญญัติไว้ในกฎกระทรวงหรือพระราชกฤษฎีกาอาจจะเปลี่ยนแปลงไปด้วย จึงจำเป็นต้องออกกฎกระทรวงหรือตราพระราชกฤษฎีกาใหม่ นอกจากนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมายคณะที่ ๕ และกรรมการร่างกฎหมาย คณะที่ ๖) ยังได้ใช้แนวทางดังกล่าวสำหรับการพิจารณาวินิจฉัยเกี่ยวกับผลบังคับใช้ของประกาศและคำสั่งที่ออกตามความในพระราชบัญญัติมาตรฐานผลิตภัณฑ์อุตสาหกรรม พ.ศ. ๒๕๑๑ ภายหลังจากที่ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติฯ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๓๑[๕] รวมทั้งการใช้บังคับประกาศผู้อำนวยการทางหลวงที่ออกตามพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. ๒๕๓๕ ไว้อีกด้วย[๖]

ในกรณีตามประเด็นปัญหานี้ พระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามความในข้อ ๔๔[๗] แห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๒๙๕ ลงวันที่ ๒๘ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๑๕ ซึ่งประกาศของคณะปฏิวัติฉบับดังกล่าวได้ถูกยกเลิกโดยมาตรา ๓[๘] แห่งพระราชบัญญัติทางหลวง พ.ศ. ๒๕๓๕ ทั้งฉบับ เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติทางหลวงฯ ปรากฏว่า มาตรา ๔๘[๙] แห่งพระราชบัญญัติทางหลวงฯ ได้บัญญัติโดยใช้เนื้อความเช่นเดียวกับมาตรา ๔๔ แห่งประกาศของคณะปฏิวัติฯ แสดงให้เห็นว่า มาตรา ๔๘ แห่งพระราชบัญญัติทางหลวงฯ มิได้แก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักการตามข้อ ๔๔ แต่อย่างใด  ดังนั้น พระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับจึงยังมีผลใช้บังคับอยู่ และจะต้องตราพระราชกฤษฎีกายกเลิกพระราชกฤษฎีกาทั้ง ๓ ฉบับต่อไป

จากแนวทางการวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย กองที่ ๑) ดังกล่าว จึงเป็นหลักการพิจารณาผลการใช้บังคับกฎหมายลำดับรองอีกกรณีหนึ่ง ซึ่งอาจกล่าวได้ว่า การพิจารณาถึงการดำรงอยู่ของกฎหมายลำดับรองหรือกฎที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติของกฎหมายที่ยกเลิกไปแล้ว มีหลักเกณฑ์ที่จะต้องพิจารณา ดังนี้

๑. กฎหมายใหม่ที่ยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ได้บัญญัติบทเฉพาะกาลรองรับให้กฎหมายลำดับรองที่ออกและตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายที่ถูกยกเลิกยังคงใช้บังคับได้ต่อไปหรือไม่ อย่างไร

๒. บทบัญญัติของกฎหมายที่ยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมนั้นได้บัญญัติหลักการเช่นเดียวกับบทบัญญัติของกฎหมายที่ถูกยกเลิกหรือไม่ หากปรากฏว่าบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขเพิ่มเติมนั้นมิได้เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักการเดิม บรรดากฎหมายลำดับรองหรือกฎที่ได้ใช้อยู่แล้วก็ยังมีผลใช้บังคับได้ต่อไป

ผู้เขียนเห็นว่า หลักเกณฑ์ทางกฎหมายกรณีดังกล่าวนี้ เป็นหลักเกณฑ์ที่น่าสนใจ นอกเหนือจากหลักการใช้บังคับกฎหมายที่เข้าใจกัน จึงนำมาเผยแพร่ไว้เพื่อให้ได้รับทราบเป็นเกร็ดความรู้ เพื่อประโยชน์ในการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายและการพิจารณาข้อหารือต่างๆ  ทั้งนี้ ผู้เขียนเห็นว่า ประเด็นปัญหาที่จะติดตามมาในกรณีนี้ก็คือ การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายลำดับรองที่ออกหรือตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายที่ถูกยกเลิกนั้น จะดำเนินการอย่างไร ซึ่งจะได้ศึกษาและนำเสนอต่อไป